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OLG Koblenz: Zur Frage der Überlassung der Software beim Softwareleasing mittels reinem Serverzugang

veröffentlicht am 17. September 2019

OLG Koblenz, Urteil vom 27.06.2019, Az. 1 U 96/19
§ 280 Abs. 1 BGB , § 280 Abs. 3 BGB, § 281 BGB, § 433 Abs. 1 BGB, § 535 Abs. 2 BGB

Die Zusammenfassung der wesentlichen Punkte dieser Entscheidung finden Sie hier auf der Kanzlei-Hauptseite (OLG Koblenz: Zur Frage der Überlassung der Software beim Softwareleasing mittels reinem Serverzugang); den  Volltext der Entscheidung können Sie im folgenden lesen:


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Oberlandesgericht Koblenz
Urteil



Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz – Einzelrichterin – vom 17.12.2018 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das vorbezeichnete Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115% der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Kündigung eines Leasingvertrages in Anspruch.

Die Klägerin ist eine Finanzierungsleasinggesellschaft. Der Beklagte schloss unter dem 05.10.2016 mit der Klägerin einen Softwareleasingvertrag. Der Kaufpreis der streitgegenständlichen Software betrug 40.000,00 Euro. Die kalkulatorische Laufzeit des Softwareleasingvertrages betrug 48 Monate.

Vertragsbeginn war der 01.09.2016. Die Parteien vereinbarten monatliche Raten von 922,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer. Die Klägerin stellte dem Beklagten das Leasingobjekt am 30.09.2016 zur Verfügung. Die Bereitstellung der streitgegenständlichen Software erfolgte durch die Einrichtung eines Onlinezugangs. Der Beklagte bestätigte die Lieferung sowie die ordnungsgemäße Funktionsfähigkeit der Software (Anlage K 3 Bl. 13 d. A.).

Der Beklagte zahlte die vereinbarten Leasingraten bis zum 31.10.2017. Im November 2017 stellte der Beklagte die Zahlung der Leasingraten ein. Am 08.12.2017 sperrte die Streitverkündete, die Wisch4Web GBR, dem Beklagten den Zugang der Software. Anlass für die Sperrung war, dass die Wisch4Web GBR der Ansicht war, der Beklagte schulde ihr ein Entgelt für Hosting der Software auf ihrem Server.

Die Klägerin kündigte mit Schreiben vom 11.01.2018 gegenüber dem Beklagten den Leasingvertrag (Anlage K 6 Bl. 16 d. A.).

Durch die Kündigung des Softwareleasingvertrages ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 30.190,24 Euro, nach Abzug der Finanzierungskosten, des Überwachungsaufwands und des Gewinnanteils, zzgl. Zinsen in Höhe von 39,04 Euro bis zum 31.01.2018 und einschließlich der bis zur Kündigung noch ausstehenden Leasingraten entstanden.

Die Parteien haben unter Ziffer 12 des Leasingvertrages folgende Regelung getroffen:

„Übertragung von Rechten auf den LN Ausschluss der Gewährleistung Die MMV leistet für Sach- und Rechtsmängel des Objekts einschließlich der Tauglichkeit zu dem von dem Leasingnehmer vorgesehenen Gebrauch ausschließlich in der Weise Gewähr, dass sie hiermit alle Ansprüche und Rechte jeder Art, die ihr gegen den Lieferanten oder sonstige Dritte zustehen, an den Leasingnehmer uneingeschränkt, unbedingt und vorbehaltlos abtritt. Weitergehende Ansprüche sind ausgeschlossen. Abgetreten sind insbesondere Ansprüche wegen Pflichtverletzung, Ansprüche aus Verzug und Schlechterfüllung, Ansprüche wegen Sach- und Rechtsmängel sowie Bereicherungsansprüche (Neulieferung oder Nachbesserung), Ansprüche auf Minderung (Herabsetzung des Kaufpreises bzw. Werklohn), Garantieansprüche und Anfechtungsrechte. Der LN nimmt die Abtretung an. Soweit die Abtretung einzelner Rechte nicht möglich sein sollte, wird der LN insoweit ermächtigt, diese Rechte für die MMV in eigenem Namen und auf eigene Kosten geltend zu machen.“

Unter Ziffer 9 des Leasingvertrages findet sich folgende Regelung:

„Vertragsverletzung Fristloses Kündigungsrecht der MMV …Im Falle der fristlosen Kündigung hat die MMV ein Recht auf angemessenen Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Schadensersatzforderung ist ab Fälligkeit mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 247 BGB) zu verzinsen…“ (Anlage K 1, Bl. 9 ff. d. A.).

Der Beklagte meldete sich nach Zugang des Kündigungsschreibens am 17.01.2018 telefonisch bei der Klägerin. Die Möglichkeit einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wurde dabei erörtert.

Die Klägerin übersandte dem Beklagten daraufhin ein Schreiben mit folgendem Inhalt:

„Wir geben Ihnen die Möglichkeit bis spätestens 31.01.2018, die Raten für den Monat November 2017 und Dezember 2017 auszugleichen. Nach fristgerechtem Ausgleich werden wir Ihnen noch ein Zahlungsziel für die Monate Januar und Februar 2018 benennen. Nach fristlosem Ablauf der Frist werden wir umgehend unsere Forderungen Ihnen gegenüber gerichtlich geltend machen sowie auf Herausgabe unseres Eigentums bestehen“ (Anlage B 2, Bl. 46 d. A.).

Der Beklagte zahlte unter dem 14.03.2018 und 15.03.2018 an die Klägerin je einen Betrag in Höhe von 1.410,33 Euro. Die Klägerin verrechnete diese Beträge zunächst auf die jeweils bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Zinsforderungen und sodann anteilig auf die Schadensforderung. Am 15.03.2018 verblieb ein Betrag von 27.669,70 Euro.

Der Beklagte kündigte durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 14.03.2018 den Vertrag aus wichtigem Grund unter Verweis auf den Umstand, dass er keinen Zugriff auf die geleaste Software habe und deshalb den Leasinggegenstand nicht nutzen könne (Anlage B 9, Bl. 56 ff. d. A.).

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie müsse für die Zugangssperrung der Wisch4Web GBR, der Streitverkündeten, nicht einstehen. Der Beklagte habe sich vielmehr an die Streitverkündete selbst zu wenden. Dies sei ihm auch möglich. Denn ihm seien im Rahmen des Leasingvertrages sämtliche gegen die Wisch4Web GBR bestehenden Ansprüche abgetreten worden. Dies betreffe auch Ansprüche aus Nicht- oder Teillieferungen. Durch die Gebrauchsverschaffung der streitgegenständlichen Software am Bestimmungsort habe sie ihre Hauptleistungspflicht erfüllt.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 27.669,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 27.630,66 Euro seit dem 15.08.2018 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin schulde ihm nach dem Leasingvertrag die dauerhafte Einräumung der Nutzungsmöglichkeit der streitgegenständlichen Software. Er sei deshalb zur Verweigerung der Zahlung der Leasingraten berechtigt. Die Klägerin habe für eine Störung der Nutzungsmöglichkeit durch die Streitverkündete einzustehen.

Da ihm durch die Streitverkündete nicht der Besitz an der streitgegenständlichen Software verschafft worden sei, sei die Klägerin nach dem Leasingvertrag verpflichtet, ihm gegenüber die dauerhafte Zugriffsmöglichkeit auf die streitgegenständliche Software zu gewährleisten. Nach der Kündigung des Leasingvertrages durch die Klägerin sei man sich über die Fortsetzung des Vertrages einig gewesen, wie sich aus dem als Anlage B 2 (Bl. 46 d. A.) überreichten Schreiben ergebe.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 27.669,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 27.630,66 Euro seit dem 15.08.2018 zu zahlen.

Das Landgericht führt zur Begründung seines Urteils aus, die Klage sei zulässig und begründet. Der Anspruch der Klägerin folge aus §§ 535 Abs. 2, 280 Abs. 1, 281 BGB i. V. m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Leasingvertrag. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Beklagte der Klägerin nach dem geschlossenen Leasingvertrag die Zahlung von Leasingraten in Höhe 922,00 Euro netto pro Monat geschuldet habe. Es sei überdies unstreitig, dass der Beklagte Ende des Jahres 2017 mit der Zahlung von zwei aufeinanderfolgenden Raten in Verzug geraten sei, so dass die Klägerin gemäß Ziffer 9 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen sei.

Der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung habe nicht entgegengestanden, dass der Beklagte vermeintlich berechtigt gewesen sei, die Raten ab Dezember 2017 einzubehalten, weil ihm der Zugriff auf die Software durch die Streitverkündete, die Wisch4Web GBR, gesperrt worden sei.

Bei einem Softwareleasingvertrag genüge der Leasinggeber nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung seiner Hauptleistungspflicht bereits dann, wenn er dem Leasingnehmer die Software auf einem Server bereitstelle und ihm einen Zugang hierzu eröffne. Etwas anderes ergebe sich lediglich, wenn die Parteien im Leasingvertrag ausdrücklich eine andere Form der Bereitstellung vereinbart hätten.

Trotz entsprechenden Hinweises der Kammer habe der Beklagte nicht näher dargelegt, dass sich die Parteien im gegebenen Fall auf eine Bereitstellung der Software in anderer Form, etwa durch Download oder Zurverfügungstellung eines Datenträgers, geeinigt hätten. Habe der Leasinggeber jedoch gegenüber dem Leasingnehmer seine Pflicht zur Gebrauchsüberlassung erfüllt und sei die Sach- und Gegenleistungsgefahr vertraglich auf den Leasingnehmer abgewälzt worden, so beschränkten sich die weiteren Vertragspflichten des Leasinggebers darauf, den Leasingnehmer nicht in seinem Gebrauch zu stören und ihn bei Störung durch Dritte entsprechend zu unterstützen.

Auch ende die Stellung des Lieferanten als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers zu dem Zeitpunkt, zu dem dem Leasingnehmer die vertragsgemäß geschuldete Gebrauchsüberlassung eingeräumt worden sei. Es sei unter diesen Umständen zunächst Sache des Leasingnehmers seine Ansprüche gegen den Lieferanten klageweise geltend zu machen. Vorher sei er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zahlungseinstellung gegenüber der Leasinggeberin nicht berechtigt.

Im gegebenen Fall habe der Beklagte unter dem 30.09.2016, ausweislich der Übernahmebestätigung (vgl. Anlage K 3, Bl. 13 d. A.), bestätigt, dass ihn die Gebrauchsüberlassung ordnungsgemäß eingeräumt worden sei. Für das Gegenteil wäre er darlegungs- und beweisbelastet.

Ab diesem Zeitpunkt sei folglich nach den zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sach- und Preisgefahr auf den Beklagten als Leasingnehmer übergegangen und er sei aufgrund der durch die Klägerin getätigte Abtretung sämtlicher Gewährleistungsansprüche in der Lage, seine Ansprüche gegenüber Dritten eigenständig durchzusetzen. Es sei nicht ersichtlich, warum sich aus dem Umstand, dass dem Beklagten an der Software selbst kein Besitz verschafft worden sei, etwas anderes ergeben sollte.

Der Beklagte sei durch die mit der Klägerin im Rahmen des Leasingvertrages getroffene Vereinbarung ausweislich Ziffer 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinreichend in die Lage versetzt, Gewährleistungsansprüche im eigenen Namen und sonstige Rechte jedenfalls im Namen der Klägerin geltend zu machen.

Ausdrücklich schließe die Abtretung von Ansprüchen für Sach- und Rechtsmängel auch die Tauglichkeit zu dem von dem Leasingnehmer vorgesehenen Gebrauch ein. Durch die Abtretung dieser Ansprüche, hilfsweise das Recht, nicht abgetretene Ansprüche im Name der Klägerin geltend zu machen, sei der Beklagte hinreichend in die Lage versetzt, seine Ansprüche gegenüber dem Streitverkündeten, der Wisch4Web GBR, durchzusetzen.

Es erscheine daher interessengerecht, dass die Klägerin ab Übergang der Sach- und Preisgefahr lediglich für die Gebrauchsstörungen hafte, die sie selbst auch zu verantworten habe.

Es könne auch keinen Unterschied machen, ob die Gebrauchsstörung durch die Lieferantin, die Wisch4Web GBR, oder durch einen Dritten erfolge. Würde der Onlinezugang durch Dritte beeinträchtigt, so könne der Beklagte gegen die Klägerin ebenfalls keine Ansprüche hieraus herleiten. Werde die Gebrauchsmöglichkeit der Software allein durch die Onlinenutzung ermöglicht, so stelle der Onlinezugang überdies Teil des Leasinggegenstandes dar. Dies habe zur Folge, dass bei Beeinträchtigung des Onlinezugangs auch die Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten griffen. Diese habe die Klägerin vollständig an den Beklagten im Rahmen des Leasingvertrages abgetreten. Es sei daher nicht ersichtlich, warum der Beklagte nicht in der Lage sein sollte, diese Rechte unmittelbar gegenüber der Streitverkündeten, der Wisch4Web GBR, durchzusetzen. Hiervon sei auch offensichtlich der Beklagte selbst ausgegangen, als er unter dem 06.04.2018 gegenüber der Streitverkündeten, der Wisch4Web GBR, den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt habe.

Es entspreche ständiger Rechtsprechung, dass der Leasingnehmer dem Leasinggeber als Nichterfüllungsschaden den Schaden zu ersetzen habe, den er bei ungestörter Abwicklung des Vertragsverhältnisses hätte zahlen müssen, gemindert um ersparte Aufwendungen und andere infolge der Kündigung erwachsene Vorteile des Leasinggebers. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass sich der der Klägerin entstandene, nach Abzug der Finanzierungs-, der Verwaltungskosten und des Gewinnanteils sowie unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen noch verbleibende Schaden auf insgesamt 27.669,70 Euro belaufe.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Der Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, die vom Landgericht gemachten Ausführungen entsprächen weder der Sach- noch Rechtslage.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergäben sich die Hauptleistungspflichten von Leasinggeber und Leasingnehmer aus dem Mietvertragsrecht. Die Hauptleistungsverpflichtung des Leasinggebers bestehe darin, dem Leasingnehmer den Gebrauch der Leasingsache für die Vertragszeit zu verschaffen. Es handele sich um eine Gebrauchsüberlassungspflicht auf Zeit. Es handele sich um ein Dauerschuldverhältnis, bei welcher die Gebrauchsüberlassungspflicht nicht mit der endgültigen Besitzübergabe erfüllt sei. Wenn der unmittelbare Besitz bei dem Leasingnehmer sei und damit die Gebrauchsüberlassung für die Dauer des Leasingvertrages bewirkt sei, habe der Leasinggeber eine Störung des Besitzes bzw. Gebrauchs zu unterlassen.

Die Umwandelung der Hauptleistungspflicht von einer Verpflichtung des Gebrauchs hin zu einem Verbot der Störung des Gebrauchs finde nur dann statt, wenn tatsächlich der unmittelbare Besitz übergeben worden sei. Unstreitig sei dem Beklagten als Leasingnehmer der unmittelbare Besitz an dem Leasinggegenstand nicht übergeben worden. Eine Veränderung der Gebrauchsüberlassungspflicht ergebe sich erst nach Auslieferung. Gebe es keine Auslieferung und keine Übergabe, verbleibe es somit bei der Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung. Die Gebrauchsüberlassung habe hier derart zu erfolgen, dass die Klägerin als Leasinggeberin dem Beklagten als Leasingnehmer die Aufrechterhaltung des dauerhaften Zugangs zu der Software verschaffe. Diese Verpflichtung werde dann verletzt, wenn nach einem erstmaligen Zugang auf die Software zu einem späteren Zeitpunkt der Zugang hierzu nicht mehr möglich sei.

Der Beklagte beantragt nunmehr, auf die Berufung wird das Urteil des Landgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 O 82/18, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, bei dem Lieferanten handele es sich (unstreitig) um den ehemaligen Geschäftsführer des Beklagten, mit dem dieser eine – schlussendlich gescheiterte – gemeinsame Unternehmung gegründet habe. Dieser habe das Leasingobjekt gedient.

Unstreitig habe zwischen dem Beklagten und dem Lieferanten eine enge persönliche Beziehung mit einem entsprechenden Vertrauens- und Näheverhältnis bestanden.

Die Klägerin hingegen habe ausschließlich eine Finanzierungsfunktion gehabt.

Der Beklagte habe mit dem Lieferanten die konkreten Spezifikationen und den Preis ausgehandelt, ohne dass die Klägerin hieran beteiligt gewesen sei. Es habe nicht der Klägerin oblegen zu entscheiden, in welcher Weise eine Übergabeverpflichtung zu erfüllen gewesen sei. Dazu gehöre auch die Art und Weise der Lieferung bzw. Zurverfügungstellung der Software. Es reiche aus, wenn der Leasingnehmer mit der Übernahmebestätigung erkläre, er habe das Leasingobjekt entsprechend der zwischen dem Lieferanten und ihm getroffenen Vereinbarung erhalten.

Das Hosting des Leasingvertrages sei nicht Hauptleistungspflicht des Leasingvertrages gewesen.

Mit der Lieferung habe der Leasinggeber seine gegenüber dem Leasingnehmer gegenüber bestehende Gebrauchsüberlassungspflicht erfüllt. Zwar sei der Lieferant Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers. Leasingtypisch vereinbarten die Beteiligten bei einen Finanzierungsleasinggeschäft, dass der Lieferant als Erfüllungsgehilfe in Erfüllung seiner eigenen Lieferpflicht und als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers in Erfüllung dessen Überlassungspflicht die Waren auf Geheiß des Leasinggebers dem Leasingnehmer am Bestimmungsort übergebe und diesem den Gebrauch verschaffe. Während sich der Leasinggeber bis zum Zeitpunkt der Übergabe des Leasinggutes an den Leasingnehmer der Dienste des Lieferanten als Erfüllungsgehilfe bediene, ende diese Rechtsstellung in dem Augenblick, in welchem der Leasingnehmer das Leasinggut zur Nutzung überlassen bekomme.

Nach der Besitzübergabe habe der Leasinggeber lediglich die Pflicht, die Gebrauchsüberlassung an den Leasingnehmer nicht zu stören, was hier unstreitig erfolgt sei. Die Klägerin habe den Beklagten bei der Durchsetzung seiner Rechte unterstützt. Der Klägerin sei aber nicht bekannt gewesen, auf Basis welcher weiteren Vertragsverhältnisse hier der Lieferant weitere Serviceleistungen zu erbringen gehabt habe und ob dieser rechtswidrig oder rechtmäßig seine Leistungen eingestellt habe. Trotzdem habe die Klägerin versucht auf den Lieferanten einzuwirken. Entgegen der Behauptung des Beklagten sei die Kündigung des Leasingvertrages durch die Klägerin vom 11.01.2018 (Anlage B 2, Bl. 46 d. A.) nicht einvernehmlich zurückgezogen worden.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Landgericht hat zu Recht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Kündigung des Softwareleasingvertrages gemäß §§ 535 Abs. 2, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB i. V. m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Softwareleasingvertrag vom 05.10.2016 zugesprochen.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Beklagte der Klägerin aufgrund des zwischen ihnen geschlossenen Leasingvertrages die Zahlung von monatlichen Leasingraten à 922,00 Euro netto schuldete. Unstrittig ist der Beklagte Ende 2017 mit der Zahlung von zwei aufeinanderfolgenden, monatlichen Leasingraten in Verzug geraten. Die Klägerin war gemäß Ziffer 9 Abs. 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen SLA der MMV L. GmbH (Bl. 10 d. A.) zur fristlosen Kündigung des Softwareleasingvertrages vom 05.10.2016 berechtigt.

Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages nicht entgegensteht, dass der Beklagte berechtigt gewesen wäre, ab Dezember 2017 die monatlichen Leasingraten gegenüber der Klägerin einzubehalten, weil es im Verhältnis zu der Lieferantin der Software, der Wish 4 W. GbR, der Streitverkündeten in diesem Rechtsstreit, zu Leistungsstörungen gekommen ist, weil diese nach der ursprünglichen Gebrauchsüberlassung bzw. Einrichtung des Onlinezuganges den Zugang zu diesem am 08.12.2017 im Hinblick auf ein von ihr gefordertes und von dem Beklagten nicht geleistetes Entgelt für das Hosting der Software auf ihrem Server für den Beklagten sperrte.

Bei einem Softwareleasingvertrag genügt der Leasinggeber seiner Hauptleistungspflicht bereits dann, wenn er dem Leasingnehmer die Software auf einem Server bereitstellt und ihm den Zugang zu diesem eröffnet (BGH, Urteil vom 15.11.2006 – XII ZR 120/04NJW 2007, 2394 ff.). Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die Parteien eine andere Form der Bereitstellung der Software vereinbaren. Dass dies der Fall gewesen wäre, hat der Beklagte trotz gerichtlichen Hinweises des Landgerichts nicht näher dargelegt.

Zutreffend führt das Landgericht aus, dass die Klägerin als Leasinggeberin mit der Gebrauchsüberlassung der Software bzw. der Verschaffung des Online-Zugangs zu der Software durch ihre Lieferantin, Wish 4 W. GbR, der Streitverkündeten in diesem Rechtsstreit, ihre Leistungspflicht zu Vertragsbeginn erfüllt hat. Damit ist die Sach- bzw. Gegenleistungsgefahr vertraglich auf den Beklagten als Leasingnehmer abgewälzt worden. Die weiteren Vertragspflichten des Leasinggebers beschränken sich ab diesem Zeitpunkt darauf, den Leasingnehmer nicht im Gebrauch der Leasingsache zu stören und ihn bei Störung der Gebrauchsüberlassung durch Dritte, wie hier der Lieferantin der Software, entsprechend zu unterstützen (BGH, Urteil vom 30.09.1987 – VIII ZR 226/86NJW 1988, 198 ff.).

Die Klägerin ist nicht gehalten, für ein etwaiges pflichtwidriges Verhalten ihres Lieferanten, der Wish4 W. GBR, als Erfüllungsgehilfin gemäß § 278 BGB einzustehen. Denn die Stellung der Lieferantin der Klägerin als deren Erfüllungsgehilfin endete zu dem Zeitpunkt, als diese die Gebrauchsüberlassung bzw. den Onlinezugang zu der Software dem Beklagten eingeräumt hat (BGH, Urteil vom 30.09.1997 – VIII ZR 226/86NJW 1988, 198 (199)).

3 Hat die Klägerin als Leasinggeberin gemäß Ziffer 12 der Allgemeinen Vertragsbedingungen SLA der MMV L. GmbH (Bl. 10 d. A.) Ansprüche und Rechte jeder Art, die ihr gegen den Lieferanten oder sonstige Dritte zustehen, an den Beklagten als Leasingnehmer uneingeschränkt, unbedingt und vorbehaltlos abgetreten, insbesondere wegen Pflichtverletzung, Ansprüche aus Verzug und Schlechterfüllung, Ansprüche wegen Sach- und Rechtsmängel sowie Bereicherungsansprüche (Neulieferung oder Nachbesserung), Ansprüche auf Minderung (Herabsetzung des Kaufpreises bzw. Werklohn), Garantieansprüche und Anfechtungsrecht, war der Beklagte gehalten, seine Ansprüche gegenüber dem Lieferanten der Software, der Wish4 W. GBR, klageweise geltend zu machen (BGH, Urteil vom 13.11.2013 – VIII ZR 257/12NJW 2014, 1583 ff.).

Mit Recht führt das Landgericht aus, dass der Beklagte unter dem 30.09.2016 (vgl. Anlage K 3, Bl. 13 d. A.) bestätigt habe, dass ihm die Gebrauchsüberlassung in Form der Übernahme der Software ordnungsgemäß eingeräumt worden sei. Die Klägerin war nach der erfolgten Abtretung der Gewährleistungsansprüche und sämtlicher weiterer Ansprüche gegen die Lieferantin, die Wish4 W. GBR, mangels Aktivlegitimation, nicht mehr in der Lage und dazu befugt, etwaige Ansprüche gegen ihre Lieferantin erfolgreich geltend zu machen.

Demgegenüber ist der Beklagte aufgrund der vorbezeichneten Abtretung der Ansprüche gegen die Lieferantin, die Wish4 W. GBR, in die Lage versetzt worden, Gewährleistungs- und sonstige Rechte, ggf. auch im Namen der Klägerin, soweit einzelne Punkte von der Abtretung nicht wirksam erfasst worden sein sollten, geltend zu machen. Die Abtretungsklausel in Ziffer 12 der Allgemeinen Vertragsbedingungen SLA der MMV L. GmbH (Bl. 10 d. A.) schließt neben der Abtretung von Ansprüchen für Sach- und Rechtsmängel auch die Abtretung von Ansprüchen hinsichtlich der Tauglichkeit zu dem von dem Leasingnehmer vorgesehenen Gebrauch ein.

Durch die Abtretung dieser Ansprüche, hilfsweise das Recht, nicht abgetretene Ansprüche im Namen der Klägerin geltend zu machen, ist der Beklagte in jeglicher Hinsicht in die Lage versetzt, seine Ansprüche gegenüber der Lieferantin der Software, der Wish4 W. GBR, geltend zu machen und durchzusetzen. Wird die Gebrauchsmöglichkeit der Software, wie hier, allein durch eine Onlinenutzung ermöglicht, stellt der Onlinezugang einen Teil des Leistungsgegenstandes dar, mit der Folge, dass bei einer Beeinträchtigung des Onlinezugangs auch die Gewährleistungsrechte gegen die Lieferantin greifen. Der Beklagte hat keine nachvollziehbaren Gründe vorgetragen, warum ihm dies verwehrt sein sollte. Das Landgericht stellt treffend darauf ab, dass wohl auch der Beklagte davon ausgegangen sei, Rechte nur gegenüber der Lieferantin der Software geltend machen zu können, was sich daraus ergebe, dass der Beklagte unter dem 06.04.2018 gegenüber der Wish4 W. GBR den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte.

Die vom Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 06.06.2019 (Bl. 277 ff. d. A.) vorgebrachten Einwendungen sind nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage geeignet. Unerheblich ist, ob zwischen dem Beklagten und dem Lieferanten der Software, der Wish4 W. GBR, vertragliche Beziehungen bestanden haben, für ein Hosting oder eine Wartung der Software. Der Senat hat hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2019 (vgl. Sitzungsprotokoll S. 2, Bl. 274 d. A.) dargelegt, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Pflicht zur Unterstützung der Klägerin nicht mehr habe machen können, als auf eine gütliche Einigung mit der Lieferantin der Software, der Wish4 W. GBR, hinzuwirken.

Entgegen dem Vorbringen des Beklagten war die Klägerin nicht gehalten, vorzutragen, welche konkreten Maßnahmen sie zur Unterstützung des Beklagten im Verhältnis zu der Wish4 W. GBR unternommen habe. Die Klägerin musste hierzu weder Unterlagen vorlegen noch Beweis antreten.

Entgegen der Auffassung des Beklagten bedarf es vorliegend nicht der Vorlage des zwischen der Klägerin und der Lieferantin der Software, der Wish4 W. GBR, geschlossenen Kaufvertrags bezüglich des Softwareprogramms.

Der Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass die Wish4 W. GBR gegenüber der Klägerin den kaufvertraglichen Erfüllungsanspruch gemäß § 433 Abs. 1 BGB nicht erfüllt habe, weil sie weder das Eigentum noch den Besitz an der hier dem Beklagten verleasten Software an die Klägerin übergeben habe.

Entsprechendes gilt für das Vorbringen des Beklagten, der kaufvertragliche Erfüllungsanspruch nach § 433 Abs. 1 BGB sei nicht gemäß Ziffer 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Bl. 10 d. A.) an den Beklagten wirksam abgetreten worden. Tatsächlich hat aber die Klägerin als Leasinggeberin hier alle Rechte, jeder Art, die ihr gegen die Lieferantin der Software oder sonstige Dritte zustehen, an den Beklagten als Leasingnehmer uneingeschränkt, unbedingt und vorbehaltlos abgetreten. Richtig ist zwar, dass Ziffer 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Bl. 10 d. A.) die Sach- und Rechtsmängelhaftung und Gewährleistungsansprüche anspricht, die an den Beklagten als Leasingnehmer abgetreten werden.

Der Beklagte meint, im Rahmen des Finanzierungsleasings sei die Übertragung der kaufrechtlichen Erfüllungsansprüche, also des kaufrechtlichen Primäranspruchs gegen Freizeichnung von entsprechenden Ansprüchen unzulässig.Der Leasingnehmer könne nicht den Primäranspruch abtreten. Es obliege dem Leasinggeber im Rahmen der Risikoverteilung die Sachverschaffung sicherzustellen. Jedenfalls hat die Klägerin aber, soweit eine Abtretung einzelner Rechte nicht möglich sein sollte, den Beklagten als Leasingnehmer ermächtigt, im eigenen Namen für die Klägerin und auf eigene Kosten Ansprüche gegen die Wish4 W. GBR geltend zu machen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die in Ziffer 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Bl. 10 d. A.) enthaltene Abtretung nicht auf Sekundäransprüche, die Sach- und Rechtsmängel betreffen, beschränkt, sondern erfasst auch Primäransprüche. Denn nach dieser AGB-Klausel werden alle Ansprüche und Rechte jeder Art, die der Klägerin als Leasinggeberin zustehen, an den Beklagten als Leasingnehmer uneingeschränkt, unbedingt und vorbehaltlos abgetreten.

Schließlich ist hier entscheidend, dass der Beklagte mit seiner Übernahmebestätigung vom 30.09.2016 (vgl. Anlage K 3, Bl. 13 d. A.) bestätigt hat, den Leasinggegenstand, das Softwareprogramm als ordnungsgemäß funktionierend, übernommen zu haben.

Der Übertragung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs von der Lieferantin, der Wish4 W. GBR, auf die Klägerin als Leasinggeberin nach § 433 Abs. 1 BGB steht nicht entgegen, dass im Falle der Abtretung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrages dem Leasinggeber jede Möglichkeit genommen würde, seinen Hauptleistungsansprüchen aus dem Leasingvertrag (Gebrauchsüberlassung) nachzukommen.

Das Argument des Beklagten, die Kardinalpflicht des Leasinggebers sei es, dem Leasingnehmer den Gebrauch des geleasten Gegenstandes für die gesamte Laufzeit des Vertrages sicherzustellen, verfängt nicht. Denn aufgrund der in Ziffer 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin erfolgten Abtretung sämtlicher Ansprüche an den Beklagten, kann dieser von der Lieferantin, der Wish4 W. GBR, die dauerhafte Gebrauchsüberlassung des Softwareprogramms bzw. den hierfür nötigen Online-Zugang einfordern.

Mit Recht führt das Landgericht aus, dass der Beklagte nicht mit Erfolg einwenden könne, die Parteien hätten sich dahingehend verständigt, den Softwareleasingvertrag fortzusetzen. Denn das an den Beklagten gerichtete außergerichtliche Schreiben der Klägerin vom 17.01.2018 (Bl. 46 d. A.) setze ausdrücklich voraus, dass der Beklagte bis zum 31.08.2018 die ausstehenden Leasingraten für die Monate November und Dezember 2017, nicht wie im Schreiben steht 2018, ausgleiche. Zwar steht in diesem Schreiben der Klägerin, dass nach fristgerechtem Ausgleich dem Beklagten noch ein Zahlungsziel für die Monate Januar und Februar 2018 benannt werde und nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Forderung gerichtlich geltend gemacht werde und die Klägerin auf die Herausgabe ihres Eigentums bestehe. Wie das Landgericht zutreffend bemerkt, ergibt sich aus diesem Schreiben jedoch nicht, dass bei Zahlung der ausstehenden Leasingraten die außerordentliche Kündigung des Leasingvertrages zurückgenommen werde. Ungeachtet dessen ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte bis zum 31.01.2018 die ausstehenden Leasingraten nicht beglichen hat. Hiergegen werden seitens des Beklagten keine Angriffe geführt.

Das Landgericht führt ferner zu Recht aus, dass der Leasingnehmer dem Leasinggeber als Nichterfüllungsschaden den Betrag zu ersetzen habe, den er bei ungestörter Abwicklung des Vertragsverhältnisses hätte zahlen müssen, gemindert um ersparte Aufwendungen und andere infolge der Kündigung erwachsende Vorteile des Leasinggebers (BGH, Urteil vom 29.06.1983 – VIII ZR 141/82WM 1983, 931 ff.; Urteil vom 29.06.1985 – VIII ZR 148/84 – BGZ 95, 39 ff.). Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass sich der der Klägerin entstandene Schaden, nach Abzug der Finanzierungskosten, der Verwaltungskosten und des Gewinnanteils unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen auf einen Betrag von 27.669,70 Euro beläuft.

Bezüglich der Schadensberechnung des Landgerichts werden von der Berufung des Beklagten keine konkreten Angriffe geführt.

Soweit die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigen mit Schriftsatz vom 19.06.2019 (Bl. 293 ff. d. A.) auf den nachgelassenen Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 06.06.2019 (Bl. 277 ff. d. A.) erwidert hat, ist anzumerken, dass der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2019 (vgl. Sitzungsprotokoll S. 3, Bl. 275 d. A.) kein Schriftsatznachlass gewährt worden ist. Soweit die Ausführungen der Klägerin sich allerdings auf reine Rechtsausführungen beschränken, steht einer Verwertung dieses Schriftsatzes, der die Auffassung des Senats teilt, nichts entgegen.Die Berufung des Beklagten war aus den dargelegten Gründen zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 27.669,70 Euro festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 Abs. 1 ZPO. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 30.09.1987 – VIII ZR 226/86NJW 1988, 198 ff. bereits ausführlich dargelegt, welche Verpflichtungen den Leasinggeber nach Übergabe der Sache an den Leasingnehmer treffen, sofern die Sach- und Gegenleistungsgefahr vertraglich auf diesen abgewälzt ist und diese Verpflichtung sich darauf beschränkt, den Leasingnehmer nicht im Gebrauch zu stören und ihn bei Störungen durch Dritte zu unterstützen. Davon weicht der Senat nicht ab.

Der Schriftsatz vom 25.06.2019 gibt für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.