LG Hamburg, Urteil vom 31.01.2019, Az. 312 O 341/18
§ 3 Abs. 1 UWG, § 3a UWG, § 5a Abs. 6 UWG, § 8 Abs. 1 S. 1 UWG, § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
Die Entscheidung des LG Hamburg habe ich hier zusammengefasst (LG Hamburg: Nicht jeder Influencer betreibt wettbewerbswidrige (Schleich-) Werbung), während Sie den Volltext des Urteils unten finden:
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Landgericht Hamburg
Urteil
…
I. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 28.09.2018 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Antragstellerin kann die Vollstreckung der Antragsgegnerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Instagram Postings der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin ist Verlegerin mehrerer Print- und Online-Zeitschriften. Zudem betreibt sie unter dem Namen „h._ m.“ eine Website auf der Internetplattform Instagram. Dort bietet sie interessierten regionalen und überregionalen Kunden gegen Entgelt an, Werbung für deren Waren oder Dienstleistungen zu platzieren.
Die Antragsgegnerin ist eine 24jährige Studentin und betreibt unter dem Namen „k.“ ebenfalls ein Website auf der Internetplattform Instagram mit 2.888 (Stand 14.09. 2018) bzw. 4.628 (Stand 05.12.2018) Abonnenten. Dort postet die Antragsgegnerin zahlreiche Bilder, überwiegend von sich selbst, und verlinkt diese häufig mit Instagram-Accounts der Anbieter der jeweils in ihren Posts dargestellten Produkte und Dienstleistungen, wie zum Beispiel Herstellern von Bekleidung oder Accessoires, Hotels oder Restaurants (Anlagenkonvolut Ast. 4).
Außerdem verwendet die Antragsgegnerin in einigen Posts Hashtags, die sich auf das im Posting befindliche Unternehmen, oder zum Beispiel die getragenen Kleidungsstücke beziehen.
Über die von der Antragsgegnerin gesetzten Links gelangen interessierte Nutzer auf die Instagram-Accounts der verlinkten Unternehmen. Auf den Instagram-Accounts der verlinkten Unternehmen findet sich häufig ein weiterer, von den Unternehmen gesetzter Link, über den interessierte Nutzer auf die Homepage oder den Online-Shop des jeweiligen Unternehmens gelangen können.
Die Antragstellerin meint, bei den antragsgegenständlichen Posts handele es sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Modeartikel und Dienstleistungen fördern solle. Das Interesse an den präsentierten Produkten werde durch die Antragsgegnerin geweckt, indem letztere die Produkte am eigenen Körper beziehungsweise im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiere. Gerade Mode-Blogger nähmen eine Vorbildfunktion für ihre Follower ein, welche sich genauso kleiden beziehungsweise einen vergleichbaren Lifestyle pflegen wollten wie ihre Vorbilder. Die Follower seien gerade daran interessiert zu erfahren, wo es die präsentierten Produkte zu kaufen gäbe. Erheblich sei in diesem Zusammenhang auch, dass nahezu auf jedem Post der Antragsgegnerin Instagram-Accounts anderer Unternehmen verlinkt seien – insofern unstreitig – und – ebenfalls unstreitig – sich meist auf nur einem Posting gleich eine Vielzahl solcher Verlinkungen fänden. Dies verdeutliche den kommerziellen Zweck des Instagram-Accounts der Antragstellerin. Der Produktabsatz der präsentierten Produkte werde zudem dadurch erleichtert, dass interessierte Nutzer bei Betätigung der gesetzten Links auf den Instagram-Account der jeweiligen Produktanbieter geleitet würden.
Aus dem Vorhandensein dieser Links ergebe sich auch, dass es nicht lediglich das Hobby der Antragsgegnerin sei, ihren Followern mitzuteilen, welche Produkte welcher Hersteller sie gerade trage und wo sie sich gerade befinde. Es sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin Entgelte oder anderweitige geldwerte Gegenleistungen für ihre Posts erhalte, denn die meisten streitgegenständlichen Posts enthielten Luxusgüter, welche sich eine Studentin ohne gewerbliche Tätigkeit nicht leisten könne. Zudem sei anzunehmen, dass es auch ein Anliegen der Antragsgegnerin sei, künftig als Werbepartnerin bzw. Influencerin zu agieren.
Die gewerbliche Tätigkeit ergebe sich auch daraus, dass die Antragsgegnerin häufig mit der Influencerin C. D. gemeinsam unterwegs sei und in diesem Zusammenhang Frau D. und die Antragsgegnerin gegenseitig als Fotografinnen aufträten, um den werblichen Auftritt des jeweils anderen zu ermöglichen. C. D. betreibe unter dem Namen „k1“ zu gewerblichen Zwecken einen Instagram-Account, auf welchem sie Posts auch als „Werbung“ kennzeichne. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Ferner sei die Zahl der Abonnenten der Antragsgegnerin durchaus beachtlich und von geschäftlicher Relevanz.
Der mit zwei eidesstattlichen Versicherungen der Antragsgegnerin (Anl. AG 3) und ihrer Mutter, Frau K. A. (Anl. AG 4) glaubhaft gemachte Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe zu keinem Zeitpunkt Entgelte oder sonstige Vorteile von den verlinkten Unternehmen erhalten und stets selbst erworbene Produkte vorgestellt, sei offensichtlich falsch. Die Antragsgegnerin habe an einer Veranstaltung „T. B. C.“ teilgenommen. Dieser Veranstalter konzentriere sich nach eigenen Angaben ausschließlich auf geladene Social Media Stars. Im Zusammenhang mit einem Auftritt bei „T. B. C.“ habe die Antragsgegnerin eine Jacke getragen, die von dem Unternehmen „b. d.“ zur Verfügung gestellt worden sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf S. 4ff des Schriftsatzes vom 23. Januar 2019, Bl. 205ff d.A. sowie die Anl. Ast. 10 bis 13 verwiesen. Auch Frau D. habe die Jacke getragen (Anl. Ast. 12) und den Post als Werbung gekennzeichnet.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin handele, indem sie ihre Posts, bei denen sie andere Unternehmen verlinke, nicht als Werbung kennzeichne, wettbewerbsrechtlich unzulässig. Der Auftritt der Antragsgegnerin falle somit unter § 5a Abs. 6 UWG und verstoße zudem gegen § 6 TMG.
Die Kammer hat auf der Grundlage der Antragsschrift mit Beschluss vom 28.9.2018 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel der Antragsgegnerin verboten,
im geschäftlichen Verkehr unter Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer Person im Internet kommerzielle Inhalte, insbesondere Waren und/oder Dienstleistungen, vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, sofern sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, jeweils wenn dies geschieht wie aus dem Anlagenkonvolut ASt. 4 ersichtlich.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr, die einstweilige Verfügung vom 28.09.2018 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 28. September 2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, das streitgegenständliche Verfahren sei rechtsmissbräuchlich, weil die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin in einem anderen Verfahren (LG Köln 23 O 318/18) gleichzeitig Prozessbevollmächtigte des bekannten TV-Moderators „M. B.“ seien, indem die Antragsgegnerin Verfügungsklägerin sei. Das streitgegenständliche Verfahren sei nur initiiert worden, um Kostendruck auf die Antragsgegnerin aufzubauen. Zudem sei durch die zwischenzeitlich erlassene einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.10.2018 versucht worden, eine Geschäftsmäßigkeit der Verfügungsklägerin im Verfahren vor dem Kölner Landgericht zu begründen.
Die Antragsgegnerin trägt vor, sie sei eine Privatperson, die – wie Millionen junge Leute in Deutschland – einen Account auf der Internetplattform Instagram halte.
Sie präsentiere dort verschieden Bilder ihrer Persönlichkeit aus ihrem Privatleben beziehungsweise von ihren Reisen und neu erworbenen oder gern getragenen Kleidern. Sie sei der Öffentlichkeit nicht bekannt.
Ihren Account nutze die Antragsgegnerin rein privat. Ihr mache es Spaß, ihren „Followern“ verschiedene Aktivitäten ihres Privatlebens sowie Facetten von sich zu präsentieren und sie so an diesen Erlebnissen teilhaben zu lassen. Ihr komme es nicht darauf an, ob ihre Abonnenten sich von ihr hinsichtlich ihres Lebensstils oder ihrer Art sich zu kleiden inspirieren ließen. Mit den erfolgten Verlinkungen wolle sie ihre Posts glaubhafter machen und verdeutlichen, dass sie in der Auswahl ihrer Kleidung weder auf Luxusartikel noch auf Produkte beschränkt sei, die dem niedrigeren Preissegment angehörten und keinen vermeintlich wertvollen Markennamen trügen. Auf den Bildern sei daher zu erkennen, dass sich die Antragsgegnerin der gesamten Bandbreite an Fashionherstellern bediene. Die Auswahl der Produkte oder Dienstleistungen erfolge danach, was ihr selbst gefalle.
Die Antragsgegnerin behauptet weiter, sie sei vertraglich nicht zu Veröffentlichungen verpflichtet. Sie nutze Instagram nicht, um für Unternehmen, Waren oder Dienstleistungen zu werben und habe weder geldwerte Vorteile noch Waren von Unternehmen für Verlinkungen von Waren erhalten. Die Veröffentlichungen erfolgten auch nicht, um damit Umsätze oder Gewinne zu erzielen. Vielmehr bestehe eine klare Vereinbarung mit ihren Eltern, dass sie während ihres Studiums nicht geschäftlich tätig werde oder einen Beruf ausübe. Hieran halte sie sich auch, um weiter finanzielle Unterstützung durch ihre Eltern zu erhalten. Sämtliche im Rahmen der antragsgegenständlichen Posts verlinkten Waren oder Dienstleistungen seien daher von der Antragstellerin selbst oder von ihren Eltern bezahlt worden.
Hierzu hat die Antragsgegnerin eine eidesstaatliche Versicherung von sich selbst (Anl. AG 3), eine eidesstaatliche Versicherung ihrer Mutter, Frau K. A. (Anlage AG4), sowie eine Auswahl von zahlreichen Rechnungen bezüglich der streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen (Anlagenkonvolut AG 5) vorgelegt. Hierunter befinden sich u.a. Rechnungen für Christian Louboutin vom 30.08.2018; Louis Vuitton vom 04.09.2015, 07.12.2015, 09.05.2016 und 21.01.2017; Gucci vom 17.10.2015 und 24.11.2015; Zara (zahlreiche Rechnungen mit nicht erkennbarem Datum); Dior vom 13.05.2017; Asos vom 03.06.2017, 01.07.2017, 15.11.2017 und 07.03.2018; und Hunkemöller vom 22.05.2018.
Demnach habe die Antragsgegnerin keine geschäftlichen Handlungen im Sinne des UWG vorgenommen und auch eine kommerzielle Kommunikation im Sinne des Telemediengesetzes liege nicht vor.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Antragstellerin hat mit Datum vom 30.01.2019 einen weiteren Schriftsatz zu den Akten gereicht, auf dessen Inhalt verwiesen wird.
Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung erweist sich in Ansehung des Widerspruchsverfahrens als zu Unrecht ergangen und ist daher aufzuheben.
Soweit in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.01.2019 weitere Sachvortrag enthalten ist, war er nicht zu berücksichtigen (§ 296a ZPO). Er gab auch zu einer Wiedereröffnung keinen Anlass.
I.
Die Antragstellerin ist allerdings gem. §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Sie bietet über Instagram auf der Seite „h._ m.“ Werbemöglichkeiten an und konkurriert damit um Werbemittel anderer auf Instagram tätiger Werbeanbieter.
II.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin ist nicht zu erkennen. Letztere verfolgt mit dem Ziel zu verhindern, dass ihr durch nicht gekennzeichnete Werbung potentielle Kunden verloren gehen schutzwürdige Eigeninteressen.
III.
Jedoch steht der Antragstellerin kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG ebenso wenig wie aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu.
Die Antragsgegnerin verstößt mit den streitgegenständlichen Postings nicht gegen eine Kennzeichnungspflicht nach § 5a Abs. 6 UWG. Es mangelt schon an einer hierfür erforderlichen geschäftlichen Handlung.
Unlauter handelt nach § 5a Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
Der geltend gemachte Verfügungsanspruch setzt danach zunächst das Vorliegen einer „geschäftlichen Handlung“ im Sinne des UWG voraus. Dies erfordert, dass die streitgegenständlichen Postings der Antragsgegnerin nicht privater Natur, sondern Werbung im geschäftlichen Sinne sind. Erforderlich dafür ist im Grundsatz ein Tätigwerden aufgrund eines entgeltlichen Vertrages oder jedenfalls in der Erwartung eines Entgelts oder einer Gegenleistung. Diese Voraussetzung hat die Antragstellerin im Ergebnis nicht glaubhaft gemacht.
Die Schwierigkeit des Nachweises einer geschäftlichen Handlung im Bereich des „Influencings“ liegt gerade darin, dass der entgeltlich-werbende und damit geschäftliche Charakter von Werbung auf Instagram oft wesensmäßig verschleiert wird, um durch eine privat erscheinende Präsentation der Postings glaubhafter zu erscheinen und größeres Interesse zu erwecken, als erkennbare „echte“ Werbung der Unternehmen selbst. Andererseits ist jedoch auch der Grundsatz der Meinungsfreiheit zu beachten, der es Privaten auch erlaubt, sich zu wirtschaftlichen Fragen und auch zu Unternehmen und Produkten zu äußern und in dem Zusammenhang ebenso negative wie positive Empfehlungen auszusprechen (BGH Urt. vom 20.03.1986 – I ZR 13/8 – Gastrokritiker, WRP 1986, 547).
Demgemäß kommt es vor allem auf die Begleitumstände an, die indiziellen Charakter für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung haben können. Maßgeblich kommt es darauf an, ob entweder ein Entgelt bezahlt wurde (OLG Celle Urteil vom 08.06.2017 – 13 U 53/17, GRUR 2017, 1158) oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben gewährt oder wenigstens in Aussicht gestellt wurden (KG Berlin, Beschluss vom 11. Oktober 2017 – 5 W 221/17, Rz. 10 – zitiert nach juris; Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 5 W 233/17, Rz. 9 – zitiert nach juris). Daneben ist aber auch zu berücksichtigen, dass auch private Posts mit selbst gekauften Produkten dazu dienen können, Aufmerksamkeit bei potentiellen Werbekunden zu erzeugen und den Marktwert für zukünftige Werbeaktionen zu steigern. Damit kann zumindest auch das eigene gewerbliche Handeln gefördert werden. (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08.05.2018 – 21 O 14/18, Rz. 48ff – zitiert nach juris). Ein Indiz kann ferner sein, dass die betroffene Person eine „Influencerin“ mit einer hohen Followerzahl ist. Hieraus kann sich ein grundsätzliches Bestreben ergeben, andere Nutzer zum Kauf von Produkten zu animieren und damit selbst Geld zu verdienen oder geldliche Vorteile zu ziehen (vgl. LG Osnabrück Urteil v. 12.06.2018 – 14 O 135/18, Rz. 42 ff.). Auch die Verlinkung bei einer Vielzahl von Produkten auf die jeweilige Unternehmerseite kann ein Indiz für eine geschäftliche Handlung sein (LG Berlin, Urteil v. 24. Mai 2018, Az. 52 O 101/18, zitiert nach Anl. Ast. 8, Abs. 19; KG, Beschluss v. 11.10.2017, Az. 5 W 221/17, zitiert nach juris, Abs.11).
Unter Berücksichtigung des Vorgesagten ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin mit ihren Produktpräsentationen mehr als nur eine private Meinung kundtun wollte. Für eine geschäftliche Handlung spricht vor allem, dass bei zahlreichen Produkten eine Verlinkung auf die Seite des jeweiligen Unternehmens angebracht ist. Ebenfalls spricht für eine solche geschäftliche Handlung, dass einige wenige Produkte auch bei der Influencerin Frau D. identisch präsentiert und dort als Werbung gekennzeichnet sind. Insoweit hat die Antragstellern allerdings keinen Vortrag dazu gehalten, in welchem Verhältnis Frau D. zu den Unternehmen der vorgestellten Produkte steht und ob sie etwa ein Entgelt für die Präsentation der Produkte erzielt.
Demgegenüber hat die Antragsgegnerin an Eides statt u.a. versichert, dass sie weder auf ihrem Instagram-Account, noch in sonstigen Medien gegen Entgelt als Werbende für irgendwelche Unternehmen oder Produkte auftritt, dass sie nicht geschäftlich oder mit Gewinnerzielungsabsicht tätig ist und noch nie Geld, Rabatte oder sonstige Gegenleistungen von einem Unternehmen erhalten hat. Weiter hat die an Eides statt versichert, alle Kleidungsstücke, Accessoires, Reisen, Hotelaufenthalte, Restaurant- und Barbesuche selbst finanziert oder von ihren Eltern bezahlt bekommen zu haben. Glaubhaft gemacht ist Letzteres durch eine große Anzahl von Rechnungen (Anl. AG 5), die belegen, dass die Antragsgegnerin nachweislich einen großen Teil der präsentierten Produkte entgeltlich erworben hat. Dies gilt auch in Ansehung des Vortrags zu dem Veranstalter „T. B. C.“ und den hierzu vorgelegten Anl. Ast 10 bis 13. Die Kammer sieht den Vortrag der Antragstellerin als richtig unterstellt, selbst dann keinen Widerspruch zu Ziff. 4 der eidesstattlichen Versicherung, wenn der Antragsgegnerin die vorgestellte Jacke für die Dauer der Aufnahmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. In der eidesstattlichen Versicherung vom 3. November 2018 hat die Antragsgegnerin insoweit angegeben, alle ihre Kleidungsstücke und Accessoires, die sie auf den Bildern auf Instagram trage, selbst bezahlt oder als Geschenk von ihren Eltern erhalten zu haben. Nichts davon sei ihr von einem Unternehmen unentgeltlich oder vergünstigt als Gegenleistung für einen Post überlassen worden. Richtig ist zwar im Ausgangspunkt, dass nach dem Vortrag der Antragstellerin die Jacke der Antragsgegnerin für die Dauer der Aufnahmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde und damit der erste Teil von Ziff. 4 der eidesstattlichen Versicherung bei rein grammatikalischer Betrachtungsweise falsch ist. Die Kammer versteht allerdings die Angaben im Zusammenhang mit dem zweiten Teil der Ziff. 4 so, dass die Antragsgegnerin keinerlei Vorteile durch die Unternehmen für die Veröffentlichung der Aufnahmen auf Instagram erhalten hat. Von einem solchen Vorteil kann nach Auffassung der Kammer nur dann die Rede sein, wenn ihr die Jacke über die Dauer der Aufnahmen hinaus unentgeltlich oder vergünstigt überlassen worden wäre. Für eine solche Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.
Schließlich streitet auch der Umstand für die Antragsgegnerin, dass sie verglichen mit anderen Profilen mit ca. 5.000 relativ wenige „Follower“ hat. In den bereits zitierten Fällen des Landgerichts Heilbronn und des Landgerichts Osnabrück waren es 100.000 bzw. 60.000.
Auch in der zitierten Entscheidung des Landgerichts Berlin (Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18) lag der Fall deutlich anders. Die dortige Antragsgegnerin hatte mehr als 50.000 Follower und hat sich zudem dahingehend geäußert, dass das Einzige, was man auf ihrem Blog nicht sehe, private Bereiche seien, die sie nicht ins Internet tragen möchte. Außerdem beschäftigte die Antragsgegnerin eine Projektmanagerin und verfügte über eine Geschäftsanschrift in den Räumen einer Werbeagentur. Über dies alles verfügt die Antragsgegnerin nicht, so dass letztlich lediglich die Verlinkung als Anhaltspunkt für eine geschäftliche Handlung verbleibt, was nach dem soeben Gesagten nicht ausreicht.
Ein geschäftliches Handeln der Antragsgegnerin ist nach allem nicht glaubhaft gemacht. Aus diesem Grunde scheitern auch etwaige Ansprüche aus § 5a Abs. 6 UWG oder §§ 8, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziff. 6 ZPO.