OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.11.2013, Az. 15 Verg 5/13
§ 12 Abs. 1 Satz 2 c) der VSVgV
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Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil
….
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 24.06.2013, Az. 1 VK 15/13 wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf einen Streitwert in der Streitwertstufe bis 110.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin richtet sich gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags gegen eine vom Antragsgegner – dem Land Baden-Württemberg – ohne Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs vorgenommene Vergabe eines Auftrags zur softwareseitigen Erweiterung seines Einsatzleitsystems um eine Notrufvermittlung und Sprachdokumentation.
Der Antragsgegner erwarb im Jahr 2000 für seine Polizei ein Gesamtsystem von der Firma S. Ve. GmbH (heute Firma T.), das die Vermittlungstechnik N. beinhaltet und derzeit landesweit im Einsatz ist. Teil dieses Gesamtsystems ist das von der Beigeladenen entwickelte grafische Informationssystem/Einsatzleitsystem V., für das die Beigeladene dem Antragsgegner eine nicht ausschließliche Landeslizenz für unbegrenzt viele Arbeitsplätze einräumte. Im Jahr 2003 schloss der Antragsgegner einen Wartungsvertrag mit der Beigeladenen ab, der auch Programmierleistungen im Wert von 120.000,00 EUR pro Jahr beinhaltet. Darüber hinaus beauftragte der Antragsgegner die Beigeladene im Jahr 2011 ohne Teilnahmewettbewerb mit der Einbindung digitaler Funktechnik (B.-D.) zur ereignis- und kontextbezogenen Steuerung und mit der Integration der Sprachkommunikation in das bestehende Einsatzleitsystem; die Verträge wurden nachträglich bekannt gemacht. Die Leistungen der Beigeladenen zur Realisierung der Integration der Daten- und der Sprachanbindung in das Einsatzleitsystem sind in drei Realisierungsstufen auszuführen und sollen im Jahr 2014 abgeschlossen sein. Mit der Umsetzung liegt die Beigeladene im Zeitplan.
Am 11.12.2012 erlangte die Antragstellerin Kenntnis davon, dass der Antragsgegner beabsichtigte, einen Auftrag zur softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Vermittlungs- und Dokumentationssystems seines Einsatzleitsystems um die Notrufvermittlung und Sprachdokumentation ohne Teilnahmewettbewerb an die Beigeladene zu vergeben. Dieses Vorhaben hat die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner mit Schreiben vom 17.12.2012 als vergaberechtswidrig beanstandet. Der Antragsgegner hat hierauf mit Schreiben vom 11.01.2013 darauf hingewiesen, dass eine Vergabe noch nicht stattgefunden habe, dass aber beabsichtigt sei, das vorhandene Einsatzleitsystem V. um die softwareseitige Funktion „Notrufannahme- und Sprachdokumentation“ zu erweitern, und dass wegen bestehender Ausschließlichkeitsrechte die Erweiterung der Software nur von der Beigeladenen durchgeführt werden könne. Die Vergabe erfolge daher nach § 12 Abs. 1 Satz 2 c) der VSVgV im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und werde nach Vertragsschluss durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. Über die bevorstehende Veröffentlichung informierte der Antragsgegner die Antragstellerin mit E-Mail vom 26.04.2013.
Am selben Tage (26.04.2013) erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb den Auftrag zur softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Vermittlungs- und Dokumentationssystems seines Einsatzleitsystems um die Notrufvermittlung und Sprachdokumentation. Die Auftragsvergabe wurde am 30.04.2013 im Supplement zum Amtsblatt der EU (…) bekannt gemacht.
Gegen die Vergabe des Auftrags an die Beigeladene hat sich die Antragstellerin mit ihrem am 24.05.2013 eingereichten Nachprüfungsantrag gewandt. Zur Zulässigkeit des Antrags hat die Antragstellerin ausgeführt, die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB zur Erhebung eines Nachprüfungsantrags komme vorliegend nicht zum Tragen, weil es sich bei ihrem Schreiben vom 17.12.2012 nicht um eine Rüge gehandelt habe; die Zurückweisung der in dem Schreiben geäußerten vergaberechtlichen Bedenken durch den Antragsgegner habe deshalb die Frist nicht ausgelöst. Einen zulässigen Nachprüfungsantrag hätte sie zum damaligen Zeitpunkt überhaupt nicht stellen können, weil es keinen präventiven Vergaberechtsschutz gebe. Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 3 Satz 1 GWB sei demgegenüber eingehalten worden. Die E-Mail des Antragsgegners vom 26.04.2013 hätten ihre Mitarbeiter erst am Montag, den 29.04.2013, zur Kenntnis erhalten. Außerdem hätten der E-Mail Inhalt und Gegenstand des geschlossenen Vertrags nicht entnommen werden können. Fristbeginn sei deshalb der Tag nach der EU-Bekanntmachung, also der 01.05.2013 gewesen, so dass die Frist erst am Montag, den 03.06.3013, abgelaufen sei; der Vergaberechtsverstoß sei im Übrigen bereits mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer geltend gemacht worden und nicht erst mit dessen Zustellung an den Antragsgegner.
In der Sache hat die Antragstellerin die Auffassung vertreten, der streitige Auftrag hätte im Wettbewerb nach den Vorschriften der EG VOL/A ausgeschrieben werden müssen.
Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Vergabeverordnung für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen lägen nach § 1 VSVgV in Verbindung mit § 99 Abs. 7 GWB nicht vor, weil es sich bei der streitgegenständlichen Beschaffung nicht um eine Verschlusssache handele. Auch die Voraussetzungen für eine Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 c) oder e) EG VOL/A seien nicht erfüllt. Der Auftrag hätte daher in Anwendung der EG VOL/A in einem offenen oder nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden müssen. Einem Teilnahmewettbewerb hätten weder Ausschließlichkeitsrechte der Beigeladenen noch technische Gegebenheiten entgegengestanden. Ausschließlichkeitsrechte der Beigeladenen seien nicht berührt, weil es erprobte Produkte für die Notrufvermittlung und -dokumentation gebe, die über die bereits vorhandene Bo.-Schnittstelle oder eine neu zu schaffende Schnittstelle an das beim Antragsgegner vorhandene System angebunden werden könnten, ohne dass hierfür in den Quellcode der Software der Beigeladenen eingegriffen werden müsse. Zur Mitwirkung an der Herstellung einer solchen externen Schnittstelle, die dem Stand der Technik entspreche und einen Aufwand von etwa 2 bis 3 Tagen verursache, sei die Beigeladene aufgrund des im Jahre 2003 mit dem Antragsgegner abgeschlossenen Softwarepflegevertrages verpflichtet. Die vom Antragsgegner an das zu beschaffende System gestellten Anforderungen würden auch von den von ihr bzw. den mit ihr verbundenen Unternehmen vertriebenen Systemen I. und A. erfüllt. Insbesondere sei eine einheitliche Bedienung über das Einsatzleitsystem auf einer Bedienoberfläche mit diesen Produkten möglich; mit technischen Unvereinbarkeiten oder unverhältnismäßigen technischen Schwierigkeiten sei dabei nicht zu rechnen. Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb sei auch nicht deshalb zulässig gewesen, weil es sich bei dem vom Antragsgegner definierten Bedarf um eine zusätzliche Lieferung des ursprünglichen Lieferanten handele oder weil ein Produktwechsel zu Inkompatibilitäten führen würde. Bei der Entwicklung einer Software für die Verarbeitung von Notrufen in einem vorhandenen Einsatzleitsystem handele es sich weder um eine teilweise Erneuerung noch um eine Erweiterung der bestehenden Einrichtung.
Durch die ausweislich seines Schreibens vom 11.01.2013 vom Antragsgegner beabsichtigte Erweiterung des Einsatzleitsystems V. mit dem Kommunikationsmodul V. werde die bundesweite, dem Stand der Technik entsprechende Trennung zwischen Notrufvermittlung und -dokumentation einerseits und Einsatzleitsystem andererseits aufgegeben. Für die vom Antragsgegner beabsichtigte Integration der neuen Funktionen in das vorhandene System gebe es – dies ist unstreitig – weder Vorbilder noch irgendwelche technischen Standards. Die vom Antragsgegner gewählte Lösung weiche auch von der Rahmen-Richtlinie für die Ausstattung und den Betrieb digitaler Notrufabfrageeinrichtungen (NR.) ab, die als Voraussetzung für eine redundante, eine hohe Verfügbarkeit sicherstellende Ausführung eine Trennung von Notruf- und Einsatzleitsystem vorsehe. Zentrale Anforderung an eine technische Neuerung wie die hier streitige sei danach, dass das System mit einem redundanten Rückfallsystem ausgestattet und vom Einsatzleitsystem getrennt sei.
Der Antragsgegner habe seinen Beschaffungsbedarf allgemein dahingehend definiert bzw. hätte ihn jedenfalls dahingehend definieren müssen, dass ein Vermittlungs- und Dokumentationssystem für Notrufe beschafft und in das vorhandene Einsatzleitsystem integriert werden solle. Es sei unzulässig, dass der Antragsgegner der Beigeladenen scheibchenweise Aufträge zur Anbindung der Leitstellen an das B.-D.k-Netz erteile, anstatt den gebotenen Wettbewerb durchzuführen. Seine Verpflichtung, Aufträge im Wettbewerb zu vergeben, könne der Antragsgegner nicht dadurch umgehen, dass die Beschaffung der Notrufvermittlung und -dokumentation am Markt vorbei als softwareseitige Weiterentwicklung des vorhandenen Einsatzleitsystems definiert werde. Für eine solche Entscheidung gebe es keine sachlichen Gründe.
Insbesondere seien besondere Kompatibilitätsrisiken bei der Anbindung eines Drittsystems nicht zu erwarten. Im Gegenteil seien getrennte Systeme geeignet, eine höhere Ausfallsicherheit zu gewährleisten, weil anders als bei einem integrierten System im Falle eines Systemzusammenbruchs wenigstens einzelne Funktionen bedient werden könnten; um bei einem integrierten System die gleiche Ausfallsicherheit wie bei getrennten Systemen zu erreichen, müsse gesondert sichergestellt werden, dass der Ausfall eines Subsystems nicht die Funktionsfähigkeit anderer Subsysteme beeinträchtige. Zwar bedürfe es bei der Anbindung eines Drittsystems mehrerer Schnittstellen, das gelte aber auch für den integrativen Lösungsansatz der Beigeladenen. Auch eine einheitliche Bedienung der gängigen Sprachvermittlungssysteme, wie dem I., sei bei Anbindung über eine externe Schnittstelle möglich.
Die Entscheidung des Antragsgegners beruhe auch deshalb nicht auf einer tragfähigen Grundlage, weil der Antragsgegner keine ausreichende Markterkundung durchgeführt habe, insbesondere weder mit ihr noch mit anderen Marktteilnehmern inhaltliche Gespräche über den Beschaffungsvorgang geführt habe. Es sei zu vermuten, dass sich der Antragsgegner maßgeblich auf die Beratung durch die Beigeladene verlassen habe. Das Beratungsunternehmen D.P. GmbH, das der Antragsgegner als externen Berater hinzugezogen habe, sei in den Jahren 2011 und 2012 noch nicht involviert gewesen. Eine ausreichende Markterkundung sei jedoch Mindestvoraussetzung für eine sachorientierte Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes. Bei der gebotenen Markterkundung hätte der Antragsgegner nicht nur die Vorteile getrennter Systeme erkannt, sondern auch in Erfahrung gebracht, dass die Entwicklung von Notrufabfrage- und Vermittlungssystemen komplex sei und spezifisches Know-how verlange, über das die Beigeladene nicht verfüge.
Bei der Beigeladenen handele es sich nicht um ein fachlich geeignetes Unternehmen. Die Beigeladene verfüge über keinerlei Erfahrung mit Sprachvermittlungssystemen und habe ihre Eignung auch nicht durch die Integration des B.-D. oder sonstige Erweiterungen des Einsatzleitsystems nachgewiesen, weil die entsprechenden Aufträge noch nicht abgearbeitet seien und die notwendigen Zertifizierungen für die vollumfängliche Nutzung noch fehlten. Die Beigeladene verfüge nicht einmal über die personellen Ressourcen, um die Entwicklung in ein bis zwei Jahren abzuschließen. Auch die schriftsätzlichen Ausführungen der Beigeladenen würden deren mangelnde Eignung belegen, weil diese in technischer Hinsicht unrichtig seien.
Die Entscheidung des Antragsgegners sei auch deshalb nicht von sachlichen Gründen getragen und damit nicht frei von Willkür, weil die im Jahr 2011 freihändig erfolgte Vergabe von Aufträgen an die Beigeladene, mit der der Antragsgegner seine Festlegung des Beschaffungsgegenstands begründet habe, vergaberechtswidrig gewesen sei; der Antragsgegner habe seine Beschaffungsentscheidung nicht mit Rücksicht auf einen etwa aufgrund einer früheren vergaberechtswidrigen Beschaffung vorhandenen Technologiebestand treffen dürfen.
Es fehle im Übrigen auch an einer ausreichenden Dokumentation der Vergabeentscheidung. Der Antragsgegner habe nicht dargelegt, dass er aufgrund einer Markterkundung unter Berücksichtigung des Standes der Technik und der Nutzbarkeit der vorhandenen Bo.-Schnittstelle zu dem Ergebnis gelangt sei, dass ihre Produkte und die anderer Wettbewerber nicht oder nicht in gleicher Weise geeignet seien, die zu beschaffenden Funktionen zu erfüllen. Ebenso wenig sei dokumentiert worden, inwieweit der Antragsgegner den Auftrag an ein fachkundiges und leistungsfähiges Unternehmen erteilt habe. Schon weil es an einer ausreichenden Dokumentation fehle, habe der Antragsgegner den Auftrag vergaberechtswidrig an die Beigeladene erteilt. Der vorgelegte Vergabevermerk des Antragsgegners diene erkennbar dem Zweck, die bereits im Dezember 2012 getroffene Entscheidung zugunsten der Beigeladenen nachträglich zu rechtfertigen.
Die Antragstellerin hat beantragt, festzustellen, dass der am 30.04.2013 im Amtsblatt der europäischen Union unter … bekannt gemachte Vertrag vom 26.04.2013 zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen über die softwareseitige Erweiterung des bestehenden Einsatzleitsystems der Polizei Baden-Württemberg um die Funktionen Vermittlungs- und Dokumentationstechnik unwirksam ist.
Der Antragsgegner hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Zur Begründung hat der Antragsgegner ausgeführt, der Antrag sei bereits gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB wegen Verfristung unzulässig. Nachdem er der Antragstellerin mit Schreiben vom 11.01.2013 mitgeteilt habe, dass ihrer Rüge nicht abgeholfen werde, sei die Antragstellerin verpflichtet gewesen, spätestens am 27.01.2013 einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Zwar sei nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB bei einem Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit einer De-facto-Vergabe eine Rüge nicht erforderlich; dies könne aber nicht für Fallkonstellationen gelten, in denen der Antragsteller – wie hier – davon unterrichtet worden sei, dass eine Vergabe ohne Wettbewerb durchgeführt werde. Nachdem die Antragstellerin tatsächlich gerügt habe, sei sie verpflichtet gewesen, den Nachprüfungsantrag innerhalb von 15 Tagen nach Zurückweisung der Rüge zu stellen. Der Nachprüfungsantrag sei außerdem auch deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin die Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags entgegen § 101b Abs. 2 S. 1 GWB nicht innerhalb von 30 Tagen ab Kenntnis vom Vertragsschluss geltend gemacht habe. Da die Antragstellerin am 26.04.2013 über den Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags informiert worden sei, ihm der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aber erst am 27.05.2013 übermittelt worden sei, sei dieser auch nach § 101b Abs. 2 S. 1 GWB verfristet.
Der bereits unzulässige Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus aber auch unbegründet. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb sei nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVgV zulässig gewesen, da der Auftrag wegen bestehender Ausschließlichkeitsrechte der Beigeladenen nur von dieser habe erfüllt werden können. Selbst wenn die Vergabeverordnung für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen indes nicht einschlägig wäre, folge dasselbe Ergebnis aus der inhaltsgleichen Bestimmung des § 3 Abs. 4 c) EG VOL/A. Der Beschaffungsbedarf, die softwareseitige Erweiterung des bestehenden Vermittlungs- und Dokumentationssystems des Einsatzleitsystems der Polizei um die Notruf- und Sprachdokumentation, sei vergaberechtskonform ermittelt worden. Die Festlegung des Beschaffungsbedarfs obliege grundsätzlich dem öffentlichen Auftraggeber, dem hierbei ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukomme. Es bestehe keine Verpflichtung, die Kompatibilität zu anderen technischen Lösungen durch Installation einer produktneutralen Schnittstelle erst herzustellen, um hierdurch einen Wettbewerb zu ermöglichen. Seinen Beschaffungsbedarf, insbesondere die zu erfüllenden technischen Anforderungen, habe er ergebnisoffen und produktneutral ermittelt. Dabei sei er zu dem Ergebnis gekommen, dass nur eine softwareseitige Erweiterung die vollumfängliche Bedienung in einem System mit einer einheitlichen Technik und einer einheitlichen Bedienoberfläche ohne zusätzliche Schnittstellen ermögliche.
Die Antragstellerin habe den Sachverhalt zum großen Teil unrichtig und verkürzt wiedergegeben. Nachdem die Beigeladene bereits im Jahr 2011 vergaberechtskonform mit der Integration des B.-D. und damit mit der Entwicklung und Integration eines Vermittlungssystems sowie einer Datendokumentation der Digitalfunkdaten in das Einsatzleitsystem V. beauftragt worden sei und auf dieser Grundlage das Software-Vermittlungsmodul Vi. eingeführt worden sei, bestehe ein funktionsfähiges Sprachvermittlungssystem, das nur noch der streitigen softwareseitigen Erweiterung bedürfe, um die bestehenden und im Zuge der Polizeireform zu schaffenden neuen Einheiten mit moderner Notrufvermittlungs- und Dokumentationstechnik auszustatten. Zwar ließe sich die bloße Funk-Sprachkommunikation theoretisch auch durch umfangreiche Hard- und Softwaremaßnahmen realisieren; die notwendige Zusammenführung der Informationen aus den laufenden Einsätzen und den Sprachinformationen sei hingegen ohne die Erweiterung nicht zu gewährleisten. Um die Sprachkommunikation einschließlich der Begleitdaten des B.-D. in vollem Umfang aufzeichnen zu können und um den Betrieb mit dem Betriebssystems Windows … Bit zu ermöglichen, sei eine Aufrüstung einschließlich einer deutlichen Kapazitätserweiterung oder der Ersatz der vorhandenen Anlagen notwendig. Über das vorhandene Modul Vi. könnten zwar Notrufe nach erfolgter IP-Umsetzung mit der vorhandenen Vermittlungs- und Dokumentationstechnik bearbeitet werden, es fehle dann aber noch die Anbindung/Verteilung an die einzelnen Arbeitsplätze einschließlich der Anpassung der Benutzeroberfläche. Der Beschaffungsgegenstand sei aufgrund umfangreicher sachbezogener Vorüberlegungen festgelegt worden. Hierfür sei das externe Büro D.P. GmbH im Juli 2012 mit der Beratung beauftragt worden. Die Prüfung des Beschaffungsbedarfs sei ergebnisoffen und nicht auf die Beigeladene zugeschnitten gewesen, was schon dadurch belegt werde, dass das beauftragte Beratungsbüro auch andere Bundesländer mit anderen Systemen berate und daher über eine breite Erfahrung mit verschiedenen Systemen verfüge. Im Sommer 2012 sei auch eine Markterkundung durchgeführt worden. Die Anforderungen an die Vermittlungs- und Dokumentationstechnik seien schließlich im Rahmen eines Workshops im Januar 2013 mit Vertretern der Praxis und der Führungsebene abschließend erarbeitet worden. Von zentraler Bedeutung sei dabei das Anliegen gewesen, die zu beschaffende Vermittlungs- und Dokumentationstechnik in die bestehende technische Infrastruktur zu integrieren, um ein einheitliches System für Funk und Notruf mit einem Gerät und einer Benutzeroberfläche zu erhalten. Wegen der sicherheitskritischen Anwendung und der Notwendigkeit der Funktionsfähigkeit des Systems zur Abwendung von Gefahren für Leib und Leben habe die Technik redundant verfügbar und auch in Stresssituationen sicher zu bedienen sein müssen.
Im Rahmen der Markterkundung seien auch mit der Antragstellerin und der Firma T. Gespräche geführt worden. Die Antragstellerin habe eine Produktbeschreibung ihrer Lösung übersandt und die geschätzten Kosten mündlich mitgeteilt. Weitere Gespräche seien in der Folge nicht geführt worden, weil die gewünschten Anforderungen von der Antragstellerin nicht in vollem Umfang hätten erfüllt werden können. So sei beispielsweise eine Bedienung aus dem Einsatzleitsystem analog der Bedienung aus dem B.-D. nicht möglich gewesen. Auch in den Gesprächen mit der Firma T. über eine mögliche Aufrüstung des bestehenden N. …-Systems habe sich ergeben, dass nicht alle Anforderungen hätten erfüllt werden können. Das technische Konzept der Beigeladenen habe dagegen eine rein softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems V./Vi. um die Notrufschaltung, die Analogfunkschaltung und Sprachdokumentation vorgesehen, mit der alle technischen und taktischen Anforderungen erfüllt werden könnten. Der Lösungsansatz der Beigeladenen gewährleiste damit eine insgesamt schnittstellenfreie Bedienung mit einer einheitlichen Technik auf einer einheitlichen Bedienoberfläche.
Eine einheitliche Bedienung im Einsatzleitsystem wäre dagegen bei einer Realisierung über einen Drittanbieter allenfalls nach Implementierung einer komplexen Schnittstelle möglich, die gesondert beauftragt werden müsste, wodurch erhebliche zusätzliche Kosten anfallen würden. Die Schaffung einer solchen Schnittstelle wäre zudem rechtlich ohne Zustimmung der Beigeladenen überhaupt nicht möglich, weil hiermit zwingend eine Anpassung des Protokolls des Einsatzleitsystems verbunden wäre, was wiederum die Kenntnis vom geschützten Quellcode der Software des bestehenden V./Vi.-Systems der Beigeladenen voraussetzen würde. Darüber hinaus bedeute jede Datenübergabe eine potentielle Fehlerquelle und berge Kompatibilitätsrisiken. Da es sich bei seinem Einsatzleitsystem nicht um ein standardisiertes Produkt, sondern um eine äußerst komplexe Entwicklung handele, seien zur Realisierung einer funktionsfähigen Schnittstelle auf Seiten des Drittanbieters umfangreiche Kenntnisse über die Logik und Funktionsweise des vorhandenen Einsatzleitsystems notwendig.
Soweit die Antragstellerin geltend mache, dass ein anderer technologischer Weg einschlagen werde als in anderen Bundesländern, sei darauf hinzuweisen, dass es keine allgemeingültigen Standards für die Kopplung von Funk- und Notrufabfragesystemen (F.) mit Einsatzleitsystemen gebe. Im Übrigen habe ein neuer und innovativer Ansatz denklogisch keine Vorbilder. Das Begehren der Antragstellerin laufe darauf hinaus, dass die Wahl eines innovativen Lösungsansatzes nur deshalb unterbleiben müsse, weil andere Anbieter keine vergleichbaren Lösungen anbieten könnten.
Die Antragstellerin gehe auch zu Unrecht davon aus, dass eine Bindung an die Rahmenrichtlinie für die Ausstattung und den Betrieb digitaler Notrufabfrageeinrichtungen (NR.) bestehe; dies sei nicht der Fall. Ebenso wenig könne der Antragstellerin darin gefolgt werden, dass die Trennung des Funk- und Notrufabfragesystems (F.) vom Einsatzleitsystem zu einer höheren Verfügbarkeit führe. Die Trennung in Einzelsysteme bringe tatsächlich keine Vorteile bei einem Ausfall des Gesamtsystems. Das Gegenteil sei der Fall. Bei den Systemen V. und Vi. seien die Teilsysteme jeweils für sich redundant aufgebaut, was unterstreiche, dass diese technische Lösung vorzugswürdig sei. Im Falle eines Ausfalls werde vollautomatisch auf ein redundantes System umgeschaltet, um weiterhin einen sicheren vollumfänglichen Betrieb zu gewährleisten. Beim kompletten Ausfall einer Leitstelle würden die Notrufe intelligent den benachbarten Leitstellen zugeleitet. Daneben könnten Telefone, so wie bisher auch, unmittelbar an die ISDN-Anschlüsse angeschlossen werden. Um die gleiche Ausfallsicherheit wie bei dem System der Beigeladenen zu erreichen, müsse die Antragstellerin die doppelte Anzahl von Sprachvermittlungssystemen installieren, was den Aufwand gegenüber der gewählten technischen Lösung vervielfachen würde.
Auch die fachliche Eignung der Beigeladenen stehe nicht in Frage. Die Beigeladene habe den ihr im Jahr 2011 erteilten Auftrag, die Leitstellen an den Digitalfunk anzuschalten und die Funkkommunikation herzustellen, erfolgreich umgesetzt. Die Funkkommunikation sei sogar von der Bundesanstalt für Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben zertifiziert worden, was eine besondere Auszeichnung darstelle. Mit den laufenden Arbeiten liege die Beigeladene – dies ist unstreitig – im Zeitplan. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Verarbeitung der Sprachkommunikation im Zusammenhang mit dem Digitalfunk deutlich anspruchsvoller und komplexer sei als die jetzt in Rede stehende Sprachkommunikation im Zusammenhang mit der Telekommunikation. Auch ohne Vorlage entsprechender Referenzen habe sie danach von der Eignung der Beigeladenen ausgehen dürfen. Die Vorlage von Referenzleistungen könne ohnedies nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme der fachlichen Eignung des Anbieters sein, weil aussagekräftige Referenzleistungen bei einer Vergabe von komplexen innovativen Dienstleistungen denklogisch nicht vorliegen könnten.
Die technische Lösung der Beigeladenen sei auch unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit vorzugswürdig, weil sie deutlich weniger als die Hälfte der anderen Lösungen koste. Auch der Umstand, dass bei Einführung eines komplett neuen Systems Schulungen mit über 800 Bediensteten durchgeführt werden müssten, stelle dabei einen erheblichen Kostenfaktor dar.
Der Beschaffungsbedarf sei nach alledem vergaberechtskonform ermittelt worden. Gedeckt werden könne er wegen der bestehenden Schutzrechte nur von der Beigeladenen.
Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 28.05.2013 beigeladene Firma H. OHG hat ebenfalls beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag sei bereits aus den vom Antragsgegner angeführten Gründen unzulässig, daneben aber auch unbegründet. Selbst wenn ein Ausnahmetatbestand nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVgV bzw. § 3 EG Abs. 4 c) VOL/A nicht gegeben sein sollte, wäre das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 a) VSVgV bzw. § 3 EG Abs. 4 e) VOL/A zulässig, da es sich bei der fraglichen Leistung um eine Erweiterung von bereits bestehenden Einrichtungen handele und ein Wechsel des Auftragnehmers dazu führe, dass der Auftraggeber Produkte mit unterschiedlichen technischen Merkmalen erwerben müsse, was zu einer technischen Unvereinbarkeit bzw. zu unverhältnismäßigen Schwierigkeiten bei Gebrauch und Wartung führen könne. Der Antragsgegner habe sein Leistungsbestimmungsrecht fehlerfrei ausgeübt; die Beschaffungsentscheidung beruhe auf sach- und auftragsbezogenen Gründen. Es habe keine Verpflichtung des Antragsgegners bestanden, durch Untersuchungen zu erforschen, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produkt- und technikoffene Ausschreibung erreichen lasse. Das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle werde nicht dadurch eingeschränkt, dass die Anbindung von Drittsystemen über erst einzurichtende Schnittstellen erfolgen könnte. Auf Drittlösungen könne verzichtet werden, wenn – wie hier – die Gefahr von Kompatibilitätsproblemen bestehe. Der Antragsgegner verfüge mit dem System V./Vi. über eine einheitliche Softwarelösung, mit der sowohl die Einsatzleitung als auch der Digitalfunk direkt aus dem Einsatzleitsystem heraus bedient werden könnten; im vorhandenen System sei bereits ein Vermittlungssystem samt Dokumentation erhalten, das nur noch um den Notruf erweitert werden müsse. Es sei deshalb weder erforderlich noch sinnvoll, eine neue Vermittlungstechnik zu beschaffen. Auch könne ein Drittsystem nicht über die vorhandene Schnittstelle Bo. angebunden werden. Eine Anbindung über eine andere Schnittstelle, die es allerdings noch nicht gebe, sondern die erst herzustellen wäre, würde zudem voraussetzen, dass sie, die Beigeladene, ihren Quellcode an eine solche Schnittstelle anpasse. Der hierfür erforderliche Aufwand sei nicht darstellbar. Die Möglichkeit der Anbindung eines Drittsystems bestehe demnach zwar theoretisch, wenn sie ihre Schnittstelle offen lege; praktisch sei dies aber auch deshalb nicht umsetzbar, weil der Drittanbieter neben V./Vi. eine eigene, separate Bedienoberfläche installieren müsse, was einen Systembruch zur Folge hätte, weil das Arbeiten über eine einheitliche Bedienoberfläche in diesem Fall nicht möglich wäre. Im Übrigen sei sie aber auch nicht bereit, ihre internen Schnittstellen offenzulegen, weil sie hierdurch in der freien Weiterentwicklung ihrer Lösungen eingeschränkt würde und eine aufwändige Dokumentation der internen Schnittstelle notwendig wäre.
In jedem Falle würden andere Lösungen als ihre eigene zu zwei Vermittlungssystemen führen, nämlich zum Einen das Vermittlungssystem des Drittsystems für den Notruf voraussetzen und zum Anderen das Vermittlungssystem der Softwarelösung V./Vi. für den Digitalfunk. Dies würde zu einer Kollision der beiden Sprachströme führen, wenn nicht eine völlig neue Steuereinheit als dritte Kontrollinstanz geschaffen würde, was die Entwicklung weiterer Schnittstellen nach sich ziehen würde. Der damit verbundene Aufwand und die tatsächliche Realisierbarkeit seien ebenso wenig abzuschätzen wie die Fehleranfälligkeit dieses Lösungsansatzes. Nachdem beim Antragsgegner bereits ein Vermittlungssystem vorhanden sei, bestehe im Übrigen von vornherein kein Bedarf für ein weiteres Vermittlungssystem, zumal ein solches einen weiteren erheblichen Aufwand erfordere und mit zusätzlichen – vermeidbaren – Risiken verbunden sei.
Der Antragsgegner habe nach alledem schon mit Blick darauf, dass sie über Ausschließlichkeitsrechte an ihrer einheitlichen Softwarelösung V./Vi. verfüge, keine andere Möglichkeit gehabt, als seinen Beschaffungsbedarf durch die streitige Beauftragung zu decken.
Es fehle auch nicht an ihrer Eignung. Die Behauptung der Antragstellerin, sie – die Beigeladene – habe keine Erfahrung mit Sprachvermittlungssystemen, sei unzutreffend. Sie verfüge aufgrund der vom Antragsgegner im Jahre 2011 erteilten Aufträge zur Einbindung des Digitalfunks und zur Herstellung der Funkkommunikation über umfangreiche Erfahrung auf dem maßgeblichen Gebiet. Ihre Eignung habe sie auch durch die erfolgreiche Zertifizierung ihrer Entwicklung durch die BD. nachgewiesen. Seit 1992 sei sie als Softwareentwicklerin tätig, wobei die Softwareentwicklung für Einsatzzentralen und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben zu ihren Kernkompetenzen gehöre. Dass sie für innovative neue Leistungen, die am Markt noch nicht zu finden seien, keine Referenzen vorlegen könne, dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen.
Durch Beschluss vom 24.06.2013 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Antrag sei zulässig, aber nicht begründet. Die Wahrung der 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB sei bei einem Nachprüfungsantrag, der auf Feststellung der Unwirksamkeit eines De-facto-Vertrages gerichtet sei, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht geboten. Die Frage, ob Anderes zu gelten habe, wenn der Antragsteller von der Tatsache Kenntnis habe, dass eine in seinen Augen unzulässige Vergabe durchgeführt wird, könne offen bleiben, weil die Antragstellerin aufgrund der Wortwahl im Absageschreiben des Antragsgegners zu der Annahme habe gelangen können, dass ein förmliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erst bevorstehe und dass daher ein Nachprüfungsantrag mangels einer Möglichkeit zur Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes unzulässig sei. Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 3 Satz 1 GWB sei indes gewahrt.
Der zulässige Antrag sei jedoch nicht begründet. Die Vergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb sei vorliegend gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVgV bzw. § 3 Abs. 4 c) EG VOL/A zulässig gewesen, weil der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten bzw. dem gebotenen Schutz von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen – der Beigeladenen – habe durchgeführt werden können. Dass der vom Antragsgegner definierte Auftrag – die softwareseitige Erweiterung des bestehenden Systems – ausschließlich von der Beigeladenen in angemessener Zeit, wirtschaftlich und ohne Verletzung von Schutzrechten habe erbracht werden können, weil nur die Beigeladene technisch und rechtlich die notwendigen Anpassungen vornehmen könne, sei unstreitig. Die Antragstellerin mache lediglich geltend, dass der Antragsgegner einen anderen technischen Weg hätte wählen sollen, der keinen Eingriff in den Quellcode der Beigeladenen erfordere. Dem Auftraggeber stehe es jedoch frei, die auszuschreibende Leistung nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen. Der Antragsgegner habe seinen Beschaffungsbedarf vorliegend aufgrund sach- und auftragsbezogener Kriterien festgelegt, ohne dass sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zum Tragen gekommen seien. Insbesondere sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Antragsgegner dazu entschlossen habe, ein bereits vorhandenes System beizubehalten und dieses um fehlende, aber notwendige Funktionen zu ergänzen, anstatt ein Komplettsystem neu zu erwerben, das die alten und die geforderten neuen Funktionen umfasse. Unerheblich sei auch, ob die im Jahre 2011 erteilten Aufträge über andere Funktionserweiterungen rechtmäßig zustande gekommen seien oder, wie die Antragstellerin geltend mache, unter Verstoß gegen das Vergaberecht. Entscheidend sei insoweit ausschließlich, dass eine funktionsfähige und bereits mit umfangreichen Funktionen ausgestattet Vermittlungs- und Dokumentationstechnik tatsächlich vorhanden sei. Der Antragsgegner sei als Auftraggeber auch nicht gehalten, seinen Beschaffungsbedarf nach der gängigen Praxis auszurichten; er dürfe seinen Beschaffungsbedarf vielmehr frei festlegen und dabei auch innovative Wege beschreiten. Einer Beschaffung eines einheitlichen Systems stehe auch nicht die Richtlinie NR. entgegen. Dies gelte schon deshalb, weil es sich hierbei nur um eine verwaltungsinterne Richtlinie und nicht um eine vergaberechtliche Bestimmung handele, die Antragstellerin aber nur Anspruch auf Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen habe.
Die Entscheidung sei auch im Übrigen sachgerecht. Die Anbindung eines Drittsystems erfordere zweifellos die Fertigung einer Schnittstelle zwischen diesem und dem ursprünglich im Jahre 2000 gelieferten Einsatzleitsystem (N./V.), nachdem die vorhandene Schnittstelle Bo. nicht verwendet werden könne. Bei der Bildung neuer Schnittstellen sei jedoch nach der eigenen Erfahrung der Kammer aus anderen Verfahren und aus eigenen IT-Beschaffungen stets mit Kompatibilitätsrisiken zu rechnen. Es bestehe ein legitimes Interesse des Antragsgegners, jedes vermeidbare Risiko, das aus Kompatibilitätsproblemen resultieren könne, auszuschließen, zumal Leben und Gesundheit von Menschen von einem voll funktionsfähigen Einsatzleitsystem abhingen. Mit dem vom Antragsgegner gewählten Lösungsansatz seien vergleichbare Risiken gerade nicht verbunden, weil die Beigeladene, wie sie überzeugend dargelegt habe, als Schnittstelle lediglich SIP benötige, also einen offenen Standard, und weil es sich lediglich um eine softwareseitige Weiterentwicklung handele und nicht um den Anschluss eines Fremdsystems an ein vorhandenes System. Bereits die Vermeidung einer Schnittstelle mit einem Fremdsystem rechtfertige den vom Antragsgegner festgelegten Beschaffungsbedarf.
Der Antragsgegner sei auch nicht gehalten, die Möglichkeit zu eröffnen, Drittsysteme anzubinden. Insbesondere hätten die Marktteilnehmer keinen Anspruch darauf, dass ein Auftraggeber eine Schnittstelle herstelle oder deren Herstellung kostenpflichtig in Auftrag gebe, um einen Teilnahmewettbewerb zu ermöglichen. Hinzu komme, dass die Beigeladene, deren Mitwirkung an der Schaffung einer Schnittstelle unstreitig notwendig sei, nicht bereit sei, den Schutz der von ihr entwickelten technischen Lösung aufzugeben und an der Herstellung einer weiteren Schnittstelle mitzuwirken. Selbst wenn sich – wofür allerdings nichts ersichtlich sei – aus dem Wartungsvertrag vom 12.02.2003 eine Pflicht der Beigeladenen zur Mitwirkung an der Herstellung einer Schnittstelle ergäbe, wäre es dem Antragsgegner nicht zumutbar, im Interesse der Antragstellerin eine Mitwirkung der Beigeladenen klageweise durchzusetzen.
Es entspreche auch einem legitimen Interesse des Antragsgegners, künftig mit einem einheitlichen und gewachsenen System eines Herstellers zu arbeiten, weil bei Störungen keine Streitfragen hinsichtlich der Verantwortlichkeit und Zuständigkeit für die Fehlerbeseitigung auftreten könnten. Auch vereinfache es die Abwicklung, wenn die Wartung in einer Hand liege. Ihr ursprüngliches Hauptargument, dass die Festlegung auf ein integriertes System deshalb sachwidrig sei, weil ein solches gegenüber getrennten Systemen eine geringere Fehleranfälligkeit aufweise, habe die Antragstellerin nicht mehr aufrechterhalten, nachdem diese in ihrem letzten Schriftsatz nur noch davon ausgegangen sei, dass bei einem integrierten System besondere Vorkehrungen getroffen werden müssten, um die gleiche Ausfallsicherheit zu erreichen, wie sie bei getrennten Systemen bestehe.
Auch die wirtschaftlichen Überlegungen des Antragsgegners seien sach- und auftragsbezogen, also nicht willkürlich. Insbesondere handele es sich um eine sachgerechte und nicht zu beanstandende Prognose, dass die softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Systems zu einem deutlich günstigeren Preis zu erhalten sei als eine komplette Neuanschaffung der Vermittlungs- und Dokumentationstechnik. Für die Kammer sei auch nicht erkennbar, warum getrennte Systeme zu einem geringeren Wartungsaufwand führen sollten, als die Wartung eines Gesamtsystems. Im Gegenteil seien Synergieeffekte und damit geringere Kosten zu erwarten, wenn die Wartung des Systems in einer Hand liege. Auch der Umstand, dass sich die über 800 Nutzer mit einem neuen System vertraut machen müssten, wodurch ein höherer Schulungsaufwand entstehe, der mit einem entsprechend höheren Kostenaufwand und einem Ausfall an Arbeitszeit verbunden sei, der bei der streitigen Beschaffung vermieden werden könne, sei als sachliches Argument für die vom Antragsgegner gewählte Lösung zu bewerten.
Die Vergabeentscheidung sei auch nicht deshalb zu beanstanden, weil es mangels ausreichender Markterkundung an einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage gefehlt habe. Tatsächlich sei ein Auftraggeber nicht verpflichtet, durch eine Markterforschung oder durch Marktanalysen zu erkunden, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibung erreichen lasse. Abgesehen davon könne dem Antragsgegner nicht abgesprochen werden, dass er eine ausreichende Markterkundung unter Hinzuziehung eines externen Beratungsunternehmens mit unbestritten hoher Kompetenz und umfangreichen Marktkenntnissen durchgeführt habe, die zu dem Ergebnis geführt habe, dass die vom Antragsgegner aufgestellten Anforderungen nur mit einer softwareseitigen Lösung zu erreichen seien. Ob dies im Ergebnis zutreffend sei, könne dabei dahingestellt bleiben, weil sich der Antragsgegner schon deshalb vergaberechtskonform verhalten habe, weil er aufgrund der angestellten Ermittlungen und nach Einschaltung eines Beratungsunternehmens zu dem Ergebnis gelangt sei, dass mit Fremdsystemen die gewünschten Anforderungen nicht umgesetzt werden könnten. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der strittigen Fragen habe es deshalb nicht bedurft.
Der Antragsgegner sei auch ohne Verstoß gegen geltendes Vergaberecht davon ausgegangen, dass die Beigeladene die erforderliche fachliche Eignung aufweise. Er habe seinen diesbezüglichen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, als er aufgrund seiner bisherigen Erfahrungen mit der Beigeladenen davon ausgegangen sei, dass diese auch den streitgegenständlichen Auftrag innerhalb der vorgegebenen Fristen würde erfüllen können.
Nachdem der Antragsgegner den Beschaffungsbedarf frei von Vergabefehlern dahingehend festgelegt habe, dass die bestehende Vermittlungs- und Dokumentationstechnik softwareseitig um die Funktion Notruf- und Sprachdokumentation zu ergänzen und nicht durch eine neue Vermittlungs- und Dokumentationstechnik zu ersetzen sei, habe er den Auftrag gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVgV und nach § 3 Abs. 4 c) EG VOL/A im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb an die Beigeladene vergeben dürfen, weil nur diese aufgrund der bestehenden Schutzrechte in der Lage sei, den Auftrag zu erfüllen. Einer Entscheidung darüber, ob daneben auch ein Verhandlungsverfahren nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 a) VSVgV bzw. § 3 EG Abs. 4 e) EG VOL/A zulässig gewesen sei, oder ob für die Durchführung des Vergabeverfahrens die VSVgV oder die EG VOL/A Anwendung finde, bedürfe es danach nicht mehr.
Gegen den ihr am 02.07.2013 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.07.2013, beim Oberlandesgericht eingegangen am selben Tage, sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt die Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens aus, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und auch begründet. Der Antrag sei insbesondere weder verfristet noch deshalb unzulässig, weil es ihr an der erforderlichen Antragsbefugnis fehle; diese liege vor, da sie ein Interesse an dem Auftrag zur Lieferung einer Notrufvermittlung und -dokumentation habe.
Begründet sei der Antrag, weil der Antragsgegner den Auftrag nicht ohne Teilnahmewettbewerb hätte vergeben dürfen. Die Beschaffung der Notrufvermittlung und -dokumentation für die Einsatzleitsysteme der Polizei des Antragsgegners in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb verstoße gegen die §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 7 GWB i. V. m. § 3 Abs.1 und Abs. 4 VOL/A EG bzw. § 11 Abs. 1 VSVgV. Ferner sei § 97 Abs. 4 S. 1 GWB i. V. m. § 19 Abs. 5 VOL/A EG bzw. § 21 Abs. 1 VSVgV verletzt. Es lägen keine Gründe vor, die es rechtfertigen könnten, die streitige Beschaffung der Vermittlungs- und Dokumentationstechnik dem Wettbewerb zu entziehen. Die Entscheidung der Vergabekammer sei fehlerhaft, weil die Vergabekammer den Beschaffungsbedarf mit dem Auftragsgegenstand gleichgesetzt und angenommen habe, dass die technologische Umsetzung der Anforderungen an die Notrufvermittlung und -dokumentation weder am Wettbewerbsgrundsatz noch am Transparenzgebot zu messen sei. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes durch den Antragsgegner nicht nur am Willkürverbot zu messen. Der Beschaffungsgegenstand sei vom öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich so festzulegen, dass ein Wettbewerb ermöglicht werde. Eine den Wettbewerb ausschließende Beschaffungsentscheidung bedürfe einer vorherigen Markterkundung und einer besonderen Rechtfertigung, woran es vorliegend fehle. Sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Beschaffung einer softwareseitigen Erweiterung des vorhandenen Systems des Antragsgegners lägen nicht vor, weil die vom Antragsgegner aufgestellten und im Vergabevermerk niedergelegten technischen und taktischen Anforderungen auch anders als durch eine softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Systems, nämlich unter Anderem durch ihre Produkte I. und A., erfüllt werden könnten. Die diesbezüglichen technischen Ausführungen des Antragsgegners und der Beigeladenen seien unzutreffend. Auch sie, die Antragstellerin, sei in der Lage, einen integrativen Ansatz anzubieten; derartige Lösungen habe sie auch schon zuvor realisiert, wobei hierfür eine C.-Schnittstelle genutzt worden sei.
Maßgeblich für die Frage, ob der Antragsgegner eine vergaberechtskonforme Beschaffungsentscheidung getroffen habe, sei der Vergabevermerk. Aus dem Vergabevermerk ergäben sich aber keine sachlichen Gründe für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands auf eine softwareseitige Erweiterung des beim Antragsgegner vorhandenen Systems. Die Vergabekammer habe bereits verkannt, was der Antragsgegner im Vergabevermerk als Beschaffungsbedarf festgelegt habe; ihre Prüfungskompetenz habe die Vergabekammer unzutreffend als beschränkt angesehen. Die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs unterliege keineswegs nur einer Überprüfung darauf, ob die Entscheidung sachlich gerechtfertigt sei; es genüge auch nicht, dass für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden seien. Die Gründe müssten vielmehr auch vorliegen und dokumentiert sein. Insbesondere bedürfe es auch nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe eines Vergabevermerks, in dem sachliche und auftragsbezogene Gründe für die einen Wettbewerb ausschließende Festlegung des Beschaffungsgegenstands dokumentiert seien. Zudem sei eine vorherige Markterkundung hinsichtlich der denkbaren technischen Lösungsansätze erforderlich, wenn durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstands der Wettbewerb ausgeschlossen werde. Eine Abwägung der Argumente für und gegen die verschiedenen technologischen Lösungsansätze sei ohne Grundkenntnisse über die bestehenden Alternativen überhaupt nicht möglich; die Beschaffungsentscheidung des Antragsgegners sei daher nicht nachvollziehbar und willkürlich. Eine Markterkundung hätte zudem auch erfolgen müssen, nachdem der Beschaffungsbedarf festgelegt worden sei, also nach Durchführung des Workshops am 10.01.2013.
Aus dem Vergabevermerk des Antragsgegners bzw. den ihr insoweit zur Einsicht zur Verfügung gestellten Unterlagen ergebe sich nicht, dass der Antragsgegner eine ausreichende Markterkundung durchgeführt habe und dass er seinen Beschaffungsbedarf im Sinne einer softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Systems auf einer sachlichen und tragfähigen Grundlage definiert habe. Die vereinzelten Gespräche mit ihr – der Antragstellerin – und der Firma T. hätten für eine Markterkundung nicht ausgereicht, zumal ihr gegenüber die Beschaffungsabsicht des Antragsgegners überhaupt nicht zutreffend dargestellt worden sei. In den 2011 und 2012 geführten Gesprächen sei zudem eine Vorfestlegung des Antragsgegners auf die Leistungen der Beigeladenen zu Tage getreten, die es im Nachhinein erklärlich mache, warum keine Markterkundung erfolgt sei.
Nachdem sie über die konkrete Beschaffungsabsicht des Antragsgegners nicht zutreffend informiert worden sei, habe es auch nicht zu einer belastbaren Kalkulation und einem entsprechenden Angebot ihrerseits kommen können. Der von ihrem Vertriebsleiter genannte Preis habe sich tatsächlich – mangels ausreichender Information über die Beschaffungsabsicht des Antragsgegners – auf ein Komplettsystem bezogen und gerade nicht auf eine den Anforderungen des Antragsgegners entsprechende Lösung. Der ihrerseits genannte Preis sei daher mit dem Preis der Beigeladenen für die von ihr angebotene Leistung von vornherein nicht vergleichbar, so dass die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung des Antragsgegners nicht tragfähig sei. Die im Vergabevermerk festgehaltenen Wirtschaftlichkeitserwägungen des Antragsgegners seien, was die Vergabekammer verkannt habe, auch deshalb keine taugliche Grundlage für die Beschaffungsentscheidung gewesen, weil nicht alle relevanten Faktoren berücksichtigt worden seien. Insbesondere sei nicht berücksichtigt worden, dass es mit einem zusätzlichen Aufwand und zusätzlichen Risiken verbunden sei, dass der Antragsgegner bei dem Lösungsmodell der Beigeladenen die Hardware selbst beschaffen und diesbezügliche Kompatibilitätsrisiken tragen müsse. Auch der für die verschiedenen Lösungsansätze anfallende Aufwand für Schulungen und Wartungen sei vom Antragsgegner nicht zutreffend ermittelt worden. Der Schulungsaufwand für das Personal sei entgegen der Auffassung des Antragsgegners technologieneutral, da es auch beim Lösungsansatz der Beigeladenen Schulungen der zur Anwendung berufenen Mitarbeiter bedürfe. Auch mit Blick auf Wartung und Pflege der verschiedenen Sprachvermittlungs- und Dokumentationssysteme seien entgegen der Annahme des Antragsgegners, der Beigeladenen und der Vergabekammer bei getrennten Systemen keine Nachteile zu erwarten, weil es gängige Praxis sei, dass alle Arbeiten, die einen Betrieb betreffen, aus einer Hand erfolgen. Insoweit sei sie auch damit einverstanden, wenn die Wartung insgesamt durch die Beigeladene durchgeführt werde.
Durch die gebotene Markterkundung hätte auch festgestellt werden können, dass maßgebliche Annahmen des Antragsgegners, die im Vergabevermerk als Begründung für die Festlegung auf eine Integration der Vermittlungs- und Dokumentationstechnik für Notrufe in das Einsatzleitsystem angegeben worden seien, unzutreffend seien. Unzutreffend sei insbesondere die Aussage, dass einzig die Erweiterung der vorhandenen E.-Software alle taktischen und technischen Anforderungen des Antragsgegners erfülle, dass nämlich nur bei einer softwareseitigen Erweiterung des Einsatzleitsystems dieses weiter betrieben werden könne und eine Bedienung innerhalb des Systems auf einer Bedienoberfläche ermöglicht werde. Sie, die Antragstellerin, sei – wie andere Anbieter – ebenfalls in der Lage, individuelle Lösungen zu entwickeln, die den Vorgaben des Antragsgegners Rechnung tragen könnten. Insbesondere seien die von ihr angebotenen Produkte ebenfalls für eine Integration in die bereits vorhandene Bedienoberfläche geeignet. Ihr System A. unterscheide sich technologisch nicht von dem Lösungsansatz der Beigeladenen und könne unter Nutzung allgemein verfügbarer Schnittstellen in ein Einsatzleitsystem integriert werden. Dass für die Anbindung des Systems Änderungen am Einsatzleitsystem – die Anpassung der Bedienoberfläche und die Herstellung von Schnittstellen – erforderlich seien, könne nicht maßgeblich sein, weil auch bei dem vom Antragsgegner gewählten Lösungsansatz entsprechende Änderungen erforderlich seien. Wichtig sei dagegen, dass getrennte Systeme gegenüber einem integrierten System sowohl hinsichtlich der Ausfallsicherheit als auch mit Blick auf Innovationsmöglichkeiten und bei der Fehlersuche und -behebung Vorteile böten.
Die Vergabekammer habe auch unzutreffend angenommen, dass der Antragsgegner keinen Anspruch auf Mitwirkung der Beigeladenen an der Schaffung einer Schnittstelle zur Anbindung von Fremdsystemen habe; ein solcher Anspruch ergebe sich – wovon offenbar auch der Antragsgegner ausgehe – aus den bereits zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen Verträgen. Nachdem sich die Erwägung, dass die Einführung eines adaptiven Systems eines Drittanbieters wegen der in diesem Fall erforderlichen Anpassungen des Einsatzleitsystems aufgrund der Schutzrechte der Beigeladenen nicht möglich sei, nicht im Vergabevermerk des Antragsgegners wiederfinde, sei diese Argumentation ohnedies von vornherein vergaberechtlich unbeachtlich.
Die Vergabekammer habe auch unrichtig angenommen, dass nach dem vom Antragsgegner gewählten Lösungsansatz auf eine weitere zusätzliche Schnittstelle verzichtet werden könne. Auch eine integrative Lösung benötige Schnittstellen für Notrufe und Notruf-SMS. Ein Verzicht auf eine weitere Schnittstelle zur Anbindung eines externen Systems sei im Übrigen nicht Gegenstand der vom Antragsgegner festgelegten technischen und taktischen Anforderungen gewesen; eine solche Anforderung wäre auch nicht sachlich zu rechtfertigen gewesen. Der Antragsgegner sei ausweislich des Vergabevermerks (dort Seite 12) auch unzutreffend davon ausgegangen, dass eine komplette Schnittstelle im Einsatzleitsystem kostenpflichtig hätte beauftragt werden müssen. Eine solche Schnittstelle müsse unter Beibehaltung der bestehenden Systemarchitektur mit einer Trennung zwischen Sprachvermittlung und Einsatzleitsystem nicht im Einsatzleitsystem V. zur Verfügung gestellt werden, sondern werde entweder vom Sprachvermittlungssystem oder vom Einsatzleitsystem zur Verfügung gestellt. Die bisher verwendete Bo.-Schnittstelle müsse hierfür ersetzt oder erneuert werden; der damit verbundene Aufwand sei aber überschaubar und unterscheide sich nicht von dem Aufwand der Beigeladenen für die Einbindung des SIP-Gateways und des SMS-Gateways. Es handele sich insoweit um Kosten und Tätigkeiten, die technologieneutral seien.
Die Einrichtung der für ihren Lösungsansatz erforderlichen externen Schnittstelle führe auch nicht, was die Vergabekammer ebenfalls verkannt habe, zu erhöhten Kompatibilitätsrisiken. Auf ihre eigene Sachkunde habe sich die Vergabekammer bei der Beurteilung, ob bei Einrichtung einer externen Schnittstelle ein erhöhtes Kompatibilitätsrisiko bestehe, nicht stützen dürfen, weil sie eine solche Sachkunde nicht besitze. Erforderlich wäre insoweit die Einholung eines Sachverständigengutachtens gewesen. Es sei auch unzutreffend, dass die System-Architektur des in der Entwicklung befindlichen Funkabfragesystems Vi. mit einem weiteren Vermittlungssystem (Drittsystem) nicht kompatibel sei und dass eine weitere Kontrollinstanz installiert werden müsse, um die Sprachströme von Notruf und Funk in das Einsatzleitsystem einzuspeisen und zu lenken. Im Übrigen sei nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner bereits im Jahr 2011 ohne Markterkundung und in Unkenntnis sowohl der Fertigstellung des B.-D. als auch der technischen Rahmenbedingungen für die Anbindung der Leitstellen von Polizei und Rettungsdiensten einen Auftrag für ein Funkabfragesystem an die Beigeladene erteilt habe, das die Nutzung von Sprachkommunikationslösungen von Fremdanbietern ausschließe. Die entsprechende Behauptung sei vom Antragsgegner nur vorgeschoben, um hierdurch seine Beschaffungsentscheidung nachträglich zu rechtfertigen.
Die Vergabekammer habe auch verkannt, dass sich der Antragsgegner zur Begründung seiner Festlegung des Beschaffungsgegenstands nicht auf die vergaberechtswidrige Beschaffung der im Jahr 2011 freihändig beauftragten Schnittstellen LS 1 und LS 2 bzw. auf das Vorhandensein des in diesem Rahmen möglicherweise hergestellte Sprachvermittlungssystems Vi. hätte stützen dürfen, dass also die Argumentation des Antragsgegners mit dem etwa bereits vorhandenen Sprachvermittlungssystem Vi. sachfremd und willkürlich sei, weil der durch diese rechtswidrigen Vergaben herbeigeführte vergaberechtswidrige Zustand hierdurch perpetuiert würde. Die der Beigeladenen im Jahr 2011 erteilten Aufträge seien entweder – hierauf wiesen die Bekanntmachungstexte hin – nicht auf die Herstellung eines Sprachvermittlungs- und Sprachdokumentationssystems Vi. gerichtet gewesen oder aber vergaberechtswidrig vergeben und nicht zutreffend bekannt gemacht worden. Die Beschaffung eines Sprachvermittlungs- und Sprachdokumentationssystems wie Vi. hätte nicht ohne Teilnahmewettbewerb und vorangegangene Markterkundung erfolgen dürfen. Über eine entsprechende Beschaffungsabsicht des Antragsgegners sei ihr Vertriebsleiter bei den Gesprächen mit dem zuständigen Mitarbeiter des Antragsgegners im Jahr 2011 gerade nicht informiert worden. Eine etwaige Beschaffung eines Sprachvermittlungssystems in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb rechtfertige die Einleitung eines EU-Vertragsverletzungsverfahrens, um eine Rückabwicklung der Verträge herbeizuführen.
Aus dem Vergabevermerk des Antragsgegners sei auch nicht erkennbar, dass dessen Argumentation, aufgrund der im Jahr 2011 vergebenen Aufträge und der damit verbundenen Einführung eines Vermittlungssystems für den B.-D. komme aus wirtschaftlichen und technischen Gründen nur eine softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Systems in Betracht, für die Festlegung des Beschaffungsbedarfs relevant geworden sei. Die diesbezügliche Argumentation des Antragsgegners trage aber auch deshalb nicht, weil das von der Beigeladenen möglicherweise aufgrund der im Jahr 2011 vergaberechtswidrig erteilen Aufträge entwickelte Sprachvermittlungssystem Vi. noch nicht vollständig zertifiziert sei und sich noch nicht im Wirkbetrieb befinde.
Schließlich habe einer Beauftragung der Beigeladenen auch deren fehlende bzw. jedenfalls nicht nachgewiesene Eignung entgegengestanden. Es sei vergaberechtswidrig, die Eignung eines Bieters zu bejahen, ohne dass die nötige Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue nach bestimmten Maßstäben geprüft worden sei. Die knappe Feststellung des Antragsgegners im Vergabevermerk, die Beigeladene habe durch die Integration des B.-D. in das Einsatzleitsystem nachgewiesen, dass sie in der Lage sei, Sprachkommunikation zu verarbeiten, genüge den genannten Anforderungen nicht. Es sei übergangen worden, dass hinsichtlich der bisherigen Tätigkeiten der Beigeladenen die erforderlichen Zertifizierungen noch ausstünden und dass daher die Abarbeitung der im Jahr 2011 erteilten Aufträge gerade keinen Nachweis für die erforderliche Fachkunde darstelle. Auch Newcomer müssten Mindestanforderungen, die von der Vergabestelle vor Durchführung des Verfahrens festzulegen seien, erfüllen. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Beigeladene die beauftragte Aufgabe personell leisten könne. Nachdem der Antragsgegner versäumt habe, die maßgeblichen Eignungskriterien festzulegen und den für die Eignungsprüfung zu Grunde zu legenden Sachverhalt festzustellen, erübrige sich die Prüfung, ob der ihm zustehende Beurteilungsspielraum eingehalten sei.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 24.06.2013 hinsichtlich Ziffer 1 und 2 abzuändern,
2. festzustellen, dass der am 30.04.2013 im Amtsblatt der Europäischen Union unter … bekannt gemachte Vertrag vom 26.04.2013 zwischen dem Land Baden-Württemberg und der H. OHG über die softwareseitige Erweiterung des bestehenden Einsatzleitsystems der Polizei Baden-Württemberg um die Funktionen Vermittlungs- und Dokumentationstechnik unwirksam ist, und
3. die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens vor der Vergabekammer aus, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei bereits wegen Verstoßes gegen § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB und gegen § 101 b Abs. 2 S. 1 GWB sowie mangels Antragsbefugnis der Antragstellerin unzulässig, nachdem die Antragstellerin – wie die Vergabekammer zu Recht festgestellt habe – nicht die zu beschaffenden Leistungen, sondern etwas anderes anbiete, das lediglich den gleichen Zweck erfüllen solle.
Der Antrag sei aber auch unbegründet, weil der Auftrag vergaberechtskonform vergeben worden sei. Mit der Definition des Beschaffungsbedarfs habe er sich in den Grenzen seines Leistungsbestimmungsrechts gehalten; die Vergabekammer sei zu Recht davon ausgegangen, dass es seinem Leistungsbestimmungsrecht unterfalle, das bereits vorhandene System lediglich um eine weitere Funktion zu ergänzen, anstatt dieses durch ein neu zu erwerbendes Komplettsystem zu ersetzen. Seine Beschaffungsentscheidung sei sach- und auftragsbezogen erfolgt und beruhe nicht auf sachfremden Erwägungen; für sie sprächen nicht nur die relevanten technischen Parameter, sondern auch wirtschaftliche Überlegungen. Er sei mit seiner integrierten – technisch komplexen und modernen – Lösung für die Leitstellen der Polizei in der Umsetzung und in der praktischen Anwendung sehr zufrieden und wolle an dieser Lösung festhalten.
Seinen Beschaffungsbedarf habe er, wie auch die Vergabekammer zutreffend festgestellt habe, aufgrund einer hinreichenden Markterkundung festgelegt. Nach gewissenhafter Prüfung der denkbaren technischen Lösungsalternativen sei er zu dem Ergebnis gekommen, dass eine softwareseitige Erweiterung des bereits vorhandenen Einsatzleitsystems V., also eine integrative Lösung, technisch vorzugswürdig und wirtschaftlich weit günstiger sei als andere technische Lösungen. Die Antragstellerin habe zu Unrecht die fachliche Kompetenz seines Beraters, der D.P. GmbH, in Zweifel gezogen; die Beratungsfirma verfüge über langjährige Erfahrungen im Bereich der Beratung und Planung von Leitstellen und zeichne sich durch eine besondere Kompetenz und eine breite Erfahrung mit anderen Systemen aus. Die Antragstellerin verkenne im Übrigen auch, dass er selbst aufgrund seiner langjährigen intensiven Beschäftigung mit dem Thema „Leitstelle“ über eine umfangreiche Marktkenntnis verfüge.
Die Vergabekammer habe zutreffend angenommen, dass bei adaptierten Systemen aufgrund der hierfür erforderlichen externen Schnittstelle Kompatibilitätsrisiken entstünden, deren Vermeidung ein sachlicher Grund für die streitige Beschaffungsentscheidung gewesen sei. Der Lösungsansatz der Beigeladenen sei anderen technischen Lösungen auch hinsichtlich der Stabilität und Ausfallsicherheit des gewählten Systems keineswegs unterlegen. Die technischen Ausführungen der Antragstellerin träfen nicht zu. Insbesondere sei der Aufwand für eine Realisierung von anderen Lösungsansätzen als dem der Beigeladenen, die eine Entfernung der Vermittlungsfunktion des Systems V. und die Einrichtung einer neuen externen Schnittstelle erfordere, erheblich. Schon wegen der nach dem Lösungsansatz der Beigeladenen vermeidbaren Kompatibilitätsrisiken, des fehlenden Umstellungsaufwands und der Möglichkeit einer Bedarfsdeckung ohne Schaffung einer neuen Schnittstelle sei das angegriffene vergaberechtliche Vorgehen gerechtfertigt.
Die Vergabekammer sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass er eine tragfähige Prognose darüber angestellt habe, dass die beauftragte Softwareerweiterung insgesamt deutlich kostengünstiger ausfalle als eine komplette Neuanschaffung der Vermittlungs- und Dokumentationstechnik. Insbesondere sei der mit den verschiedenen Lösungsansätzen verbundene Umschulungsaufwand keineswegs technologieneutral, weil bei der gewählten Lösung die Bedienoberfläche beibehalten und lediglich um wenige Funktionen erweitert werde, während es bei der Wahl eines anderen Lösungsansatzes einer Einarbeitung aller betroffenen Mitarbeiter in den Umgang mit einer neuen Bedienoberfläche bedürfe. Hinsichtlich des von Seiten der Antragstellerin genannten Preises sei in Anbetracht der in anderen Ländern angefallenen Kosten für das System der Antragstellerin zudem davon auszugehen, dass dieser unrealistisch niedrig sei.
Einen Vergaberechtsverstoß habe die Vergabekammer auch hinsichtlich seiner Beurteilung der Eignung der Beigeladenen zutreffend verneint. Es stelle keinen Nachteil dar, dass es sich bei der Beigeladenen um ein kleines Unternehmen handele; die Beigeladene sei im Gegenteil gerade aufgrund ihrer geringen Größe in der Lage, zeitnah auf neue Entwicklungen und auf Kundenbedürfnisse zu reagieren.
Der Entscheidungsprozess hinsichtlich der Festlegung des Beschaffungsgegenstands und der Verfahrenswahl sei auch pflichtgemäß zeitnah dokumentiert worden.
Der Vorwurf der Antragstellerin, er sei auf das Leistungsangebot der Beigeladenen vorfestgelegt gewesen bzw. die Entscheidung habe auf angeblichen persönlichen Verbindungen zwischen seinem Bediensteten L. und einem Gesellschafter der Beigeladenen beruht, treffe nicht zu. Die Festlegung des Beschaffungsbedarfs habe, wie in ihren Vermerken dokumentiert, auf sachlichen und auftragsbezogenen Gründen beruht. Dabei sei der Entscheidung zu Recht zugrunde gelegt worden, dass die Beigeladene bereits im Jahr 2011 mit der Integration des B.-D. und in diesem Rahmen unter anderem mit der Entwicklung und der Integration eines Sprachvermittlungssystems sowie einer Datendokumentation der Digitalfunkdaten in das Einsatzleitsystem V. beauftragt worden sei und dass ihr Einsatzleitsystem in diesem Rahmen um das Software-Vermittlungsmodul Vi. erweitert worden sei. Das Vermittlungsmodul VI. sei voll funktionsfähig erstellt; lediglich die Zertifizierung stehe noch aus. Auch die im Jahr 2011 geschlossenen Verträge seien vergaberechtskonform vergeben worden; insbesondere seien die Bekanntmachungstexte der Vergabevorgänge im Jahr 2011 nicht falsch oder irreführend gewesen. Den damaligen Vergabeentscheidungen für eine lediglich softwaremäßige Erweiterung der bereits vorhandenen Technik hätten ebenfalls sachliche Gründe zugrunde gelegen, weil auch insoweit Ausschließlichkeitsrechte der Beigeladenen zu beachten gewesen seien. Nachdem die Sechsmonatsfrist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB abgelaufen sei, seien die im Jahr 2011 vergebenen Verträge ohnehin nicht mehr vergaberechtlich angreifbar.
Die nun streitige Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Wege der unmittelbaren Beauftragung eines Marktteilnehmers sei zulässig gewesen, weil der vergaberechtskonform definierte Auftrag aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von der Beigeladenen habe durchgeführt werden können. Die Antragstellerin räume selbst ein, dass die Anbindung eines ihrer Systeme die Kenntnis und Bearbeitung der Quellcodes der Programme der Beigeladenen voraussetze, an denen diese Ausschließlichkeitsrechte besitze. Die Vergabekammer habe auch richtig entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet sei, durch Installation einer produktneutralen Schnittstelle die Kompatibilität zu anderen technischen Lösungen herzustellen. Darüber hinaus sei die Vergabekammer zu Recht davon ausgegangen, dass ihm nicht zuzumuten gewesen wäre, die aufgrund der bestehenden Ausschließlichkeitsrechte notwendige Mitwirkung der Beigeladenen an der Herstellung einer Schnittstelle zur Anbindung eines Drittsystems klageweise durchzusetzen.
Die Vergabekammer sei schließlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin etwas anderes als den definierten Beschaffungsgegenstand anbieten wolle, das lediglich den gleichen Zweck wie die Leistung der Beigeladenen erfüllen solle. Das von der Antragstellerin als Komplettsystem angebotene Produkt A. passe für ihren konkreten Beschaffungsbedarf nicht, weil im Hinblick auf die bereits vorhandene, vergaberechtskonform erworbene Vermittlungs- und Dokumentationstechnik lediglich noch eine Ergänzung des vorhandenen Systems um die Funktion Notruf- und Sprachdokumentation erforderlich sei. Um das von der Antragstellerin angebotene Produkt zum Einsatz bringen zu können, müsste er auf den Stand der Technik vor den Beschaffungen 2011 zurückgehen, was mit zusätzlichen Kosten verbunden wäre und zudem die einsatztaktischen Anforderungen nicht erfülle. Soweit die Antragstellerin nun behaupte, auch eine integrative Lösung anbieten zu können, treffe dies, was sich bei genauer Betrachtung ihres weiteren Vorbringens ergebe, nicht zu. Noch immer biete die Antragstellerin keine softwareseitige Erweiterung des Systems an; das Angebot der Antragstellerin gehe vielmehr weiterhin dahin, eines ihrer Systeme über eine externe Schnittstelle an das Einsatzleitsystem anzubinden. Die Systeme I. und A. würden somit gerade nicht in das bestehende System integriert und hätten auch eine andere Bedienoberfläche als das Einsatzleitsystem V.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie schließt sich den Ausführungen des Antragsgegners an und führt darüber hinaus aus, nach zutreffender Auffassung der Vergabekammer habe es keiner besonderen Rechtfertigung der Festlegung des Beschaffungsbedarfs auf Basis einer vorherigen Markterkundung bedurft. Die Festlegung des Beschaffungsgegenstands aufgrund der Beratung durch die D.P. GmbH sei willkürfrei erfolgt und nicht mit einer Diskriminierung anderer Marktteilnehmer verbunden. Ebenso richtig sei die Vergabekammer davon ausgegangen, dass sie als Entwicklerin der bestehenden Systeme V. und Vi. ausschließlich dazu berechtigt und in der Lage sei, den streitgegenständlichen Auftrag auszuführen, da hierfür ein Eingriff in ihre Quellcodes unumgänglich sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe sich der Antragsgegner bei der Wahl des Verfahrens auch maßgeblich auf das Argument der bestehenden Ausschließlichkeitsrechte gestützt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte richtigerweise schon wegen der fehlenden Antragsbefugnis der Antragstellerin zurückgewiesen werden müssen, nachdem die Antragstellerin ausdrücklich erklärt habe, dass sie an einem Auftrag zur softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Systems um die Funktion der Vermittlungs- und Dokumentationstechnik für den Notruf kein Interesse habe, es ihr vielmehr darum gehe, dem Antragsgegner ein komplettes adaptives Sprachvermittlungssystem für den B.-D. und den Notruf anzudienen. Die Antragstellerin verkenne, dass der Beschaffungsbedarf vom Antragsgegner vergaberechtskonform dahingehend festgelegt worden sei, dass eine notrufspezifische Erweiterung des bestehenden Vermittlungssystems Vi. vorgenommen werden solle. Aufgrund der ihr bereits im Jahr 2011 erteilten Aufträge seien die strukturellen Grundlagen für ein Sprachvermittlungssystem geschaffen worden, das ermögliche, den gesamten Datenverkehr über eine einheitliche Software abzuwickeln. Die im Jahr 2011 vergebenen Aufträge seien, nichts anderes ergebe sich aus den diesbezüglichen Bekanntmachungen, auf Leistungen gerichtet gewesen, die zwingend Bestandteile einer Sprachvermittlung enthalten hätten. Der Einsatz eines Drittsystems mit Vermittlungsfunktion sei daher wegen der beim Antragsgegner bereits vorhandenen Technologie nicht nur überflüssig, sondern aus technischer und wirtschaftlicher Sicht sinnlos.
Es sei im Übrigen die freie Entscheidung des Antragsgegners, alteingetretene Pfade zu verlassen und neue, innovative Wege zu beschreiten. Die Trennung zwischen Notruf- und Funkabfragesystem sei gerade nicht mehr Stand der Technik; eine solche Trennung verhindere vielmehr eine intelligente Steuerung von Notrufen in der Einsatzleitstelle. Durch ihren eigenen softwareseitigen Lösungsansatz werde demgegenüber eine dynamische Zuweisung von Notrufen durch das Einsatzleitsystem und damit eine intelligente Zuordnung der Notrufe ermöglicht, durch die die Mitarbeiter der Leitstelle um ein Vielfaches entlastet und die einsatztaktischen Erwägungen der Polizei effektiver umgesetzt werden könnten. Kommunikationsprobleme zwischen unterschiedlichen Systemen könnten bei einer softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Systems – anders als bei einem adaptiven System – nicht auftreten. Getrennte Systeme böten auch hinsichtlich der Ausfallsicherheit keine Vorteile, denn auch bei integrierten Lösungen erreiche man durch intelligente und modulare Software-Architektur, dass Störungen eines Systems die Funktionsfähigkeit des anderen Systems nicht beeinträchtigten. Die Behauptung der Antragstellerin, eine Fehlersuche und Fehlerbehebung sei bei getrennten Systemen einfacher als bei integrierten Systemen, sei durch langjährige Praxiserfahrungen widerlegt. Ein klarer Vorteil des integrierten Systems liege insbesondere darin, dass es nur einen Verantwortlichen gebe, der für die Fehlersuche und -behebung zuständig sei. Auftretende Inkompatibilitäten einzelner Module könnten durch interne Abstimmungen schnell erkannt und behoben werden, da es keiner Mitwirkung von Dritten bedürfe. Ein integriertes System erlaube auch schnellere, einfachere und kostengünstigere Innovationen, da keine Abstimmungen mit Drittherstellern notwendig seien. Ein integriertes System sei damit insgesamt wirtschaftlicher als ein adaptives System.
Nachdem der Antragsgegner seinen Beschaffungsbedarf als softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Systems definiert habe, könne nicht darauf abgestellt werden, dass das von der Antragstellerin angebotene System A. unter Nutzung allgemein verfügbarer Schnittstellen an das Einsatzleitsystem angebunden werden könne. Die Notrufanschaltung an das öffentliche Telefonnetz sei nicht Gegenstand der Beauftragung. Eine Änderung der bestehenden System-Architektur sei mit ihrem Ansatz anders als mit dem adaptiven Lösungsansatz der Antragstellerin nicht verbunden. Zwar müsse ihr Quellcode unabhängig davon verändert werden, ob ein fremdes System eines Drittlieferanten adaptiert oder ein eigenes Sprachvermittlungs- und Dokumentationssystem für Notrufe entwickelt und in das Einsatzleitsystem integriert werde; der Umfang der notwendigen Änderungen unterscheide sich jedoch erheblich. Der wesentliche Unterschied zwischen einem integrierten softwarebasierten System und getrennten Systemen liege insbesondere darin, dass bei einem adaptiven System die aneinander gekoppelten Systeme über physikalische Schnittstellen miteinander kommunizierten, während dies bei einem integrierten System über reine Software-Schnittstellen geschehe, was vielfältige Vorteile biete. Externe Schnittstellen seien insbesondere deutlich statischer als Software-Schnittstellen und bedürften einer eigenständigen und wesentlich komplexeren Dokumentation, damit ein Drittanbieter sein System anbinden könne; dass die vom Antragsgegner vorgegebenen Funktionalitäten mit einer standardisierten Schnittstelle umsetzbar seien, sei nicht richtig. Die Entwicklung von Schnittstellen zur Anbindung von Fremdsystemen sei regelmäßig mit erheblichen Problemen verbunden und führe nicht selten zu Kostenexplosionen und zu erheblichen Verzögerungen.
Die Antragstellerin stelle auch zu Unrecht ihre fachliche Eignung in Frage. Die nachgefragten Technologien fielen in ihre Kernkompetenz. Was ihre personelle Leistungsfähigkeit betreffe, sei diese in jedem Fall gewährleistet, weil sie über ein Entwicklungsteam von derzeit 13 Mitarbeitern verfüge, das sich ausschließlich mit der Entwicklung und Pflege von V./Vi. beschäftige. Auf die Größe eines Unternehmens komme es für die Frage der Eignung im Übrigen überhaupt nicht an, sondern ausschließlich auf die Kreativität eines bzw. mehrerer Softwareentwickler.
Schließlich gebe es auch keinerlei persönliche Verbindung zwischen dem Bediensteten des Antragsgegners L. und ihren Gesellschaftern; der Vorwurf der Vetternwirtschaft sei aus der Luft gegriffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer, die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften über die mündlichen Verhandlungen vor dem Senat Bezug genommen.
II.
1.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber nicht begründet.
A.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 GWB statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere wurde sie innerhalb der Zweiwochenfrist des § 117 Abs. 1 GWB beim Oberlandesgericht eingelegt. Auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt.
B.
Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber nicht begründet.
a)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht bereits unzulässig; insbesondere fehlt es der Antragstellerin nicht an der nach § 97 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis.
Antragsbefugt ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 bzw. Art. 20 Abs. 3 GG) dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast des Antragstellers darf grundsätzlich nicht überspannt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/03 – juris; BGH, Beschluss vom 01.02.2005 – X ZB 27/04 – juris; OLG Jena, Beschluss vom 19.10.2010 – 9 Verg 5/10 – juris). Das Zulässigkeitsmerkmal der Antragsbefugnis hat lediglich die Funktion eines groben Prüfungsfilters; es dient dem Zweck, evidente Fälle von einer Nachprüfung aus-zunehmen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.02.2012 – VII-Verg 75/11 – juris, m.w.N., und Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12 – juris). Voraussetzung ist insbesondere nicht, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, an dem der Antragsteller beteiligt war. Eine Antragsbefugnis liegt vielmehr auch dann vor, wenn eine den geltenden vergaberechtlichen Bestimmungen widersprechende Auftragserteilung ohne Vergabeverfahren, also eine De-facto-Vergabe, im Raum steht und der Antragsteller geltend macht, ein Interesse an dem Auftrag gehabt zu haben. Insoweit reicht es aus, dass der Antragsteller darlegt, durch den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts an der Abgabe eines Angebots und der Erlangung des Auftrags gehindert gewesen zu sein (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.11.2012 – 11 Verg 9/12 – juris; juris-PK-VergR-Summa, 4. Auflage, 2013, § 107 GWB Rn. 57). Voraussetzung ist darüber hinaus, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (OLG Jena, a.a.O.). Hat ein geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattgefunden, genügt für die Annahme eines drohenden Schadens grundsätzlich, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf Erhalt des Zuschlags zu beeinträchtigen. Das ist bei einem am Vergabeverfahren nicht beteiligten Unternehmen immer dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren, dass unter für alle Interessierte gleichen Bedingungen und ohne weitere Verhandlungen mit nur einem oder nach unzulässigen Gesichtspunkten bestimmten ausgewählten Bietern stattfindet, der Antragsteller den Zuschlag erhalten hätte (OLG Jena, a.a.O.). Für das Interesse des Antragstellers am Auftrag spricht dabei in der Regel schon, dass er die Auftragserteilung gerügt hat und das wirtschaftliche Risiko eines Nachprüfungsverfahrens eingegangen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2006 – 13 Verg 2/06 – juris; OLG Jena, a.a.O.).
Die erforderliche Antragsbefugnis ist der Antragstellerin vorliegend nicht abzusprechen. Zwar ergibt sich aus ihrem Vorbringen nicht, dass sie an dem der Beigeladenen erteilten Auftrag zur softwareseitigen Erweiterung des beim Antragsgegner bereits vorhandenen Systems interessiert ist; sie macht vielmehr geltend, dass die vom Antragsgegner definierten Anforderungen auch auf andere Weise – durch ein adaptives bzw. ein in das bisherige System integriertes Fremdsystem – erfüllt werden könnten, der Beschaffungsbedarf daher technikneutral und allein funktionsorientiert zu definieren gewesen wäre, und dass sie bei vergaberechtskonformer Festlegung des Beschaffungsgegenstands ein Interesse an dem Auftrag und eine Chance auf dessen Erteilung gehabt hätte. Auch dies begründet indes eine Antragsbefugnis. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin liegt insoweit vor, weil die Antragstellerin geltend macht, dass sie wegen der vergaberechtswidrigen Festlegung des Beschaffungsgegenstands an einer Teilnahme an dem eigentlich gebotenen Wettbewerb und damit an der Erlangung des zutreffend definierten Auftrags gehindert gewesen sei.
Vom Fehlen eines Interesses der Antragstellerin an dem ihrer Auffassung nach zu definierenden Auftrag ist auch nicht deshalb auszugehen, weil die Antragstellerin gegenüber der Presse behauptet haben mag, dass es ihr mit dem Nachprüfungsverfahren „nicht so sehr um den konkreten Auftrag“, sondern vielmehr um einen fairen Wettbewerb gehe. Die fragliche Aussage der Antragstellerin wäre erkennbar nicht so zu verstehen, dass die Antragstellerin kein Interesse an dem Auftrag zur Lieferung eines Notrufvermittlungs- und Dokumentationssystems hat; denn aus dem Presseartikel geht lediglich hervor, dass die Antragstellerin erklärt hat, dass ihr Interesse an dem Auftrag nicht das leitende Motiv für die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gewesen sei, sondern vielmehr die Durchsetzung eines fairen Wettbewerbs. Dass es sich bei dem Interesse an der Erlangung des Auftrags um das leitende Motiv des Antragstellers handelt, ist indes für die Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 2 GWB nicht erforderlich. Auf die Frage, ob die in der Presse veröffentlichte Darstellung der Antragstellerin zutreffend ist oder ob sie lediglich dem Versuch dient, in der Öffentlichkeit Sympathien zu gewinnen, kommt es daher nicht an.
An einer Antragsbefugnis und/oder einem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin fehlt es auch nicht deshalb, weil der streitbefangene Auftrag bereits erteilt wurde. Denn im Fall einer De-facto-Vergabe im Sinne des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein außerhalb eines Vergabeverfahrens erteilter Auftrag unwirksam, wenn eine solche Vergabe nicht ausnahmsweise durch die gesetzlichen Vorschriften gestattet ist und der Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren gemäß § 101b Abs. 2 GWB festgestellt ist. Das Verfahren ist somit trotz der bereits erfolgten Auftragsvergabe grundsätzlich geeignet, der Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer vermeintlichen Rechte zu verhelfen.
b)
Der Antrag ist auch nicht verfristet.
aa)
Verfristet ist der Nachprüfungsantrag insbesondere nicht bereits deshalb, weil er nicht innerhalb der 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt wurde.
Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Auftraggeber die ihm gegenüber erhobene Rüge eines Vergabefehlers zurückgewiesen hat und der Antragsteller nicht innerhalb einer Frist von 15 Tagen nach Eingang dieser Mitteilung den Nachprüfungsantrag gestellt hat. Die Anwendung der Bestimmung setzt dabei, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, grundsätzlich voraus, dass eine Rügeverpflichtung bestanden hat. Dies ist indes vorliegend nicht der Fall, weil eine Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB gerade nicht besteht, wenn das Nachprüfungsverfahren – wie hier – auf Feststellung der Unwirksamkeit eines De-facto-Vertrages im Sinne des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB, also eines Vertrages gerichtet ist, der außerhalb eines Wettbewerbs in einem förmlichen Verfahren vergeben wurde (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 – Verg 8/12 – juris, und Beschluss vom 21.02.2013 – Verg 21/12 – VergabeR 2013, 750 ff.).
Nichts anderes gilt vorliegend deshalb, weil die Antragstellerin durch das Schreiben des Antragsgegners vom 11.01.2013 von der Tatsache Kenntnis erhalten hat, dass der Auftrag ohne förmliches Vergabeverfahren werden solle (ähnlich: OLG München, Beschluss vom 21.02.2013 – Verg 21/12, a.a.O.; a.A. jedoch: VK Niedersachsen, Beschluss vom 03.02.2012 – VgK-01/2012 – juris; OLG Naumburg, Beschluss 02.03.2006 – 1 Verg 1/06 – juris). Denn der Zugang zu den gesetzlich vorgesehenen Rechtschutzmöglichkeiten darf nach Art. 19 Abs. 4 GG bzw. Art. 20 Abs. 3 GG nicht unangemessen und nicht ohne gesetzliche Grundlage erschwert werden (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 19 Rn. 49 f. und 54 sowie Rn. 72, jeweils m.w.N.). Insbesondere darf ein dem gerichtlichen Verfahren vorgelagertes Verwaltungsverfahren nicht so angelegt sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz unzumutbar erschwert wird (Jarass/Pieroth, GG, a.a.O., m.w.N.); verfahrensrechtliche Vorschriften sind grundsätzlich rechtsschutzfreundlich auszulegen (BVerfGE 61, 82, 110; Jarass/Pieroth, a.a.O., m.w.N.). Eine analoge Anwendung von gesetzlichen Regelungen, die der Beschränkung des Zugangs zu grundsätzlich eröffnetem Rechtsschutz dienen, verbietet sich hiernach, zumal es angesichts der Regelung in § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB an einer unbeabsichtigten Regelungslücke und damit an den allgemeinen Voraussetzungen für eine zulässige Analogie fehlt. Ungeachtet dessen hat die Vergabekammer aber auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin aufgrund der Wortwahl im Absageschreiben des Antragsgegners vom 11.01.2013 zu der Annahme gelangen konnte, dass ein förmliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zur fraglichen Zeit erst bevorstand, ihr ein Nachprüfungsantrag daher nicht zuzumuten gewesen wäre, weil ein präventiver Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen wäre.
bb)
Die sofortige Beschwerde ist auch nicht wegen Versäumung der in § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB vorgesehenen 30-Tage-Frist unzulässig.
Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass die Antragstellerin den vermeintlichen Verstoß des Antragsgegners gegen das Verbot einer unzulässigen De-facto-Vergabe – wie von § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB vorausgesetzt – innerhalb von 30 Tagen ab Kenntniserlangung von dem Verstoß geltend gemacht hat.
Zu Recht hat die Vergabekammer insoweit darauf hingewiesen, dass die Unwirksamkeit der Auftragserteilung selbst dann rechtzeitig geltend gemacht worden wäre, wenn die Antragstellerin bereits am Freitag, dem 26.04.2013, durch die E-Mail des Antragsgegners von dem am selben Tage erfolgten Vertragsschluss Kenntnis erhalten hätte. Denn die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB hätte in diesem Fall gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 27.04.2013 zu laufen begonnen, so dass das Fristende, wovon auch der Antragsgegner ausgeht, auf den 26.05.2013 – einen Sonntag – gefallen wäre. Gemäß § 193 BGB wäre danach das Nachprüfungsverfahren, wie die Vergabekammer im Ergebnis zutreffend erkannt hat, spätestens am folgenden Werktag – dem 27.05.2013 – einzuleiten gewesen. Dem hat die Antragstellerin mit ihrem dem Antragsgegner am 27.05.2013 zugestellten Nachprüfungsantrag ohne Weiteres Rechnung getragen. Die – wohl im erstgenannten Sinne zu beantwortende (vgl. Byok/Jaeger, GWB, 3. Aufl., § 101b GWB Rn. 19) – Frage, ob es für die Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags auf den Eingang bei der Vergabekammer oder die Zustellung bei der Vergabestelle ankommt, hat die Vergabekammer danach zu Recht offengelassen. Gleiches gilt für die Fragen, ob der Antragstellerin die Mitteilung über den Vertragsschluss möglicherweise erst später zuging und ob der Mitteilung zu entnehmen war, was Gegenstand des Vertrages war bzw. ob – falls dies nicht zu erkennen gewesen wäre – die Frist erst am 30.04.2013 mit der Bekanntmachung des Auftrags im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu laufen begonnen hätte.
b)
Der Nachprüfungsantrag ist indes, wie die Vergabekammer zutreffend entschieden hat, nicht begründet.
Die Vergabe des Auftrags zur Herstellung und Integration einer Notrufvermittlung und -dokumentation im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie steht sowohl mit der Regelung in § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVgV als auch mit § 3 Abs. 4 c) EG VOL/A in Einklang.
Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVgV bzw. § 3 Abs. 4 c) EG VOL/A ist ausnahmsweise ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten, insbesondere eines Patent- oder Urheberrechts, nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann.
Dies ist vorliegend der Fall. Die vom Antragsgegner vergaberechtskonform als Beschaffungsgegenstand definierte softwareseitige Erweiterung seines bereits vorhandenen Einsatzleitsystems der Polizei um eine Notrufvermittlung und Sprachdokumentation kann aufgrund der bestehenden Ausschließlichkeitsrechte der Beigeladenen an dem Einsatzleitsystem aus Rechtsgründen nur von dieser erbracht werden.
aa)
Der Antragsgegner hat den Beschaffungsgegenstand ohne Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen dahingehend festgelegt, dass sein bereits vorhandenes Einsatzleitsystem softwareseitig um die Notrufvermittlung und Sprachdokumentation erweitert werden soll.
Der Beschaffungsgegenstand wurde vom Antragsgegner explizit als softwareseitige Erweiterung des bereits vorhandenen Einsatzleitsystems um eine Notrufvermittlung und Sprachdokumentation definiert und gerade nicht ganz allgemein als Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems um eine Notrufvermittlung und Sprachdokumentation durch ein beliebiges – integratives, softwareseitiges oder adaptives – System. Die getroffene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands und die damit verbundene Festlegung auf ein bestimmtes technologisches System begegnet keinen vergaberechtlichen Bedenken, auch wenn dies zwangsläufig zu einer Beschränkung oder Aufhebung des Wettbewerbs führt.
(a)
Grundsätzlich sind öffentliche Aufträge im Wettbewerb zu vergeben (§ 101 Abs. 7 GWB, § 11 Abs. 1 VSVgV, § 3 EG Abs. 1 VOL/A). Ziel des Vergaberechts und der ihm zugrunde liegenden europäischen Richtlinien ist es nämlich, worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist, den in der Europäischen Union niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zu öffentlichen Aufträgen, die für sie von Interesse sind, zu ermöglichen und damit einen möglichst breiten Wettbewerb herzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.2012 – C-368/10 – juris). Diese Zielsetzung erfordert auch, eine wettbewerbsbeschränkende Festlegung des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers möglichst im Vorfeld der eigentlichen Vergabe zu verhindern, weil durch eine Festlegung auf einen Marktteilnehmer im Vorfeld der Zugang zum Vergabeverfahren und die Chancengleichheit der Bieter im Vergabeverfahren von vornherein empfindlich beeinträchtigt wäre. Insbesondere das Gebot der produktneutralen Ausschreibung zielt darauf ab, den Marktzugang für alle Bieter offen zu halten und vor Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen zu schützen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.11.2012 – 15 Verg 9/12 – juris, Rn. 36; Kulartz/Marx/Portz/Prieß-Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 8 EG-VOL/A Rn. 108). Ausnahmetatbestände, die es erlauben, von einer Vergabe nach dem Wettbewerbsprinzip abzusehen, sind daher grundsätzlich eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 14.09.2004 – C-385/02, NZBau 2004, 621 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.2008 – Verg 46/08 – juris).
Allerdings obliegt dem Auftraggeber die Bestimmung des Auftragsgegenstandes. Das Vergaberecht macht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich keine Vorgaben hin-sichtlich dessen, was er beschaffen muss oder will (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.10.2009 – VII-Verg 25/09 – juris, und Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12 – juris; Vergabekammer Bund, Beschluss vom 01.03.2012 – VK 2-5/12 – juris). Die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12 – a.a.O.; OLG Naumburg, Beschluss vom 05.12.2008 – 1 Verg 9/08 – juris). Das Vergaberecht regelt demgegenüber nur die Art und Weise der Beschaffung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12 – a.a.O.). Es liegt damit in der Hand des Auftraggebers, die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden funktionalen, technischen und ästhetischen Anforderungen nach seinem Bedarf festzulegen; die konkreten Spezifikationen müssen aber objektiv auftrags- und sachbezogen sein und dürfen keine diskriminierende Wirkung haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2012 – VII-Verg 7/12 – juris, und Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12 – juris; Vergabekammer Bund, Beschluss vom 01.03.2012 – VK 2-5/12 – juris, Rn. 96 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.11.2012 – 15 Verg 9/12 – juris, Rn. 36). Denn auch bei der Festlegung des Beschaffungsbedarfs ist grundsätzlich der Zweck des Vergaberechts, einen möglichst breiten Wettbewerb zu ermöglichen, zu beachten; die im Zuge der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs erarbeiteten technischen Spezifikationen sollen es daher möglichst erlauben, die Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb zu öffnen und vielfältigen technischen Lösungsmöglichkeiten Raum zu geben (vgl. Richtlinie 2004/18/EG Rn. 29 ff. – a.a.O.). Dennoch verbleibt dem Auftraggeber das Recht, den Beschaffungsbedarf auf eine bestimmte technische Konzeption festzulegen, sofern die Festlegung nicht auf sachfremden Gründen beruht. Denn das Vergaberecht dient nicht dem Zweck, den Beschaffungsbedarf von öffentlichen Auftraggebern zu determinieren; es soll lediglich gewährleisten, dass die Beschaffung in einem transparenten, diskriminierungsfreien und möglichst wettbewerblichen Verfahren erfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, VII-Verg 42/09 – juris). Einer Markterkundung zur Klärung der denkbaren technischen Möglichkeiten zur Befriedigung des Beschaffungsbedarfs bedarf es dabei grundsätzlich ebenso wenig wie einer Markterforschung oder Marktanalyse darüber, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibung erreichen lässt (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Nichts anderes ergibt sich, worauf die Vergabekammer zu Recht hingewiesen hat, aus der Senatsentscheidung vom 21.07.2010 – 15 Verg 6/10 – (juris). Denn die dortige Entscheidung trifft keine Aussage dazu, ob für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands eine vorherige Markterkundung erforderlich ist. Tatsächlich ist diese Frage zu verneinen. Eine Markterforschung zwecks Klärung der denkbaren technischen Lösungsansätze ist letztlich schon deshalb vergaberechtlich nicht geboten, weil die Marktteilnehmer keinen Anspruch darauf haben, dass ein öffentlicher Auftraggeber die technisch beste, fortschrittlichste, wirtschaftlichste oder für sich passendste Lösung wählt; sichergestellt sein muss lediglich, dass die Entscheidung der Vergabestelle über den zu wählenden technologischen Ansatz nicht auf sachfremden oder gar willkürlichen bzw. diskriminierenden Erwägungen beruht.
Die Entscheidung des Auftraggebers über die Festlegung des Beschaffungsgegenstands ist im Nachprüfungsverfahren daher auch nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht bzw. ob ihr sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zugrunde liegen. (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., sowie Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12 – juris, und Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12 – juris; OLG Celle, a.a.O.). Dabei muss die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren aber auf die Frage beschränkt bleiben, ob nach dem Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands vorhanden waren und der Entscheidung zugrunde gelegt wurden. Denn die vergaberechtlichen Prüfungs- und Untersuchungspflichten des Auftraggebers unterliegen Zumutbarkeitsgrenzen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12 – juris, m.w.N.; vgl. auch Scharen, GRUR 2009, 345, 347 f.). Zu berücksichtigen ist auch insoweit wiederum, dass die Zielsetzung des Vergaberechts darin liegt, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und Vergabeentscheidungen aus sachfremden, diskriminierenden Gründen zu verhindern, dass es hingegen der Zweck des Vergaberechts nicht gebietet, dem öffentlichen Auftraggeber das vergaberechtliche Risiko einer unverschuldeten Fehlbeurteilung seines Beschaffungsbedarfs oder einer Fehleinschätzung von wirtschaftlichen oder technischen Entscheidungsgrundlagen zuzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber verhält sich daher, wovon auch die Vergabekammer ausgegangen ist, jedenfalls dann vergaberechtskonform, wenn er ihm zumutbare Ermittlungen zur Feststellung und Festlegung seines Beschaffungsbedarfs anstellt, insbesondere – wenn ihm selbst die erforderliche Sachkunde fehlt – die Beratung durch ein Beratungsunternehmen in Anspruch nimmt und die für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands maßgeblichen Umstände gewissenhaft prüft und auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass sachliche Gründe vorliegen, die die konkrete Festlegung seines Beschaffungsbedarfs rechtfertigen. Der Vergabestelle kommt hierbei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.
Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei erfolgt, so ist, worauf auch die Vergabekammer hingewiesen hat, eine sich hieraus ergebende wettbewerbsverengende Wirkung grundsätzlich hinzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12 – juris). Dies gilt auch dann, wenn die an sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder zur Wahl einer bestimmten Technologie führt und damit einen Wettbewerb ausschließt.
Maßgeblich für die Überprüfung der Festlegung des Beschaffungsbedarfs und der diesbezüglichen konkreten Anforderungen ist grundsätzlich der Vergabevermerk; aus diesem muss sich die sachliche Rechtfertigung für die aufgestellten Anforderungen, müssen sich also sachliche Gründe für die Beschaffungsentscheidung ergeben (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.07.2010 – 15 Verg 6/10 – juris). Bereits das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) gebietet es dabei, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert, um seine Entscheidungsfindung nachvollziehbar zu machen. Eine Dokumentation der zugrunde liegenden Erwägungen im Vergabevermerk ist jedoch nur insoweit zu verlangen, wie die Kontrollbefugnis im Nachprüfungsverfahren reicht, weil das Erfordernis einer weitergehenden Dokumentation reine Förmelei wäre. Zudem können je nach Umständen des Falles auch nicht dokumentierte, im Nachprüfungsverfahren nachgeschobene Erwägungen des Auftraggebers berücksichtigungsfähig sein (vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 – juris).
(b) Aus dem – in engem zeitlichen Zusammenhang mit der abschließenden Entscheidungsfindung abgefassten – Vergabevermerk des Antragsgegners zum Beschaffungsbedarf vom 08.02.2013 ergeben sich vorliegend sachliche und auftragsbezogene Gründe, die die streitige Festlegung des Beschaffungsbedarfs des Antragsgegners auf eine softwareseitige Erweiterung des bestehenden Systems um die Notrufvermittlung und Sprachdokumentation rechtfertigen; Anhaltspunkte für sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen des Antragsgegners ergeben sich dagegen aus dem Vergabevermerk nicht und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Auf die Streitfrage, ob auch andere – alternative – technische Lösungsansätze denkbar sind, die den vom Antragsgegner aufgestellten technischen und taktischen Anforderungen genügen, kommt es dabei nicht an. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob sich der Antragsgegner aus sachlichen Gründen willkürfrei für eine softwareseitige Erweiterung des bestehenden Systems entschieden hat.
Dies ist hier der Fall. Der Antragsgegner hat seinen Beschaffungsbedarf ausweislich des Vergabevermerks vom 08.02.2013 nach Beratung durch ein erfahrenes Beratungsbüro aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen anhand der von ihm aufgestellten technischen und taktischen Anforderungen dahingehend definiert, dass eine softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems erfolgen soll.
(i)
Ein sachlicher, auftragsbezogener Grund liegt bereits, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, darin, dass – was auch der Antragsgegner ausweislich seines Vergabevermerks vom 08.02.2013 seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat – das bereits vorhandene Einsatzleitsystem einschließlich des Vermittlungssystems Vi. bei einer softwareseitigen Erweiterung beibehalten bleiben und weiterhin genutzt werden kann und nicht durch ein neues (Teil-)System ersetzt werden muss.
(α)
Davon, dass der Vertrag vom 26.04.2013 nicht auf Beschaffung eines Sprachvermittlungssystems gerichtet ist, dass vielmehr wesentliche Sprachvermittlungsfunktionen beim Antragsgegner bereits vorhanden sind bzw. dass diese bereits im Auftragsumfang der im Jahr 2011 an die Beigeladene vergebenen Aufträgen enthalten waren, dass mithin der Antragsgegner bereits Investitionen zur Herstellung eines Vermittlungssystems getroffen hat, auf die er im Falle einer softwareseitigen Erweiterung des bereits vorhandenen Systems aufbauen kann, ist der Senat aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Schmidt überzeugt. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 08.11.2013 anschaulich erläutert, dass sich aus zahlreichen Formulierungen in den Verträgen vom 01.07. und 08.08.2011 sowie den dazugehörigen Anlagen aus technischer Sicht ableiten lässt, dass die Herstellung eines Sprachvermittlungssystems vom damaligen Auftragsumfang umfasst war. Er hat dabei insbesondere unter Nennung konkreter Textstellen darauf hingewiesen, dass sich aus den Formulierungen der im Jahr 2011 geschlossenen Verträge und den dazu gehörigen Anlagen eindeutig ergibt, dass eine der im Jahr 2011 beauftragten Funktionen die Ermöglichung einer Übertragung von Sprache war, was die Zurverfügungstellung von Sprachvermittlungsfunktionen bedingt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt insoweit auch den Formulierungen in den erst nach Vertragsschluss erstellten Pflichtenheften durchaus eine Bedeutung zu, da die vertraglichen Pflichten der Beigeladenen durch die Pflichtenhefte näher konkretisiert wurden. Gegen diese Darstellung des Sachverständigen spricht auch nicht, dass sich der Antragsgegner mit den Verträgen vorbehalten hat, später die technischen Möglichkeiten zu schaffen, um eine Kommunikationsplattform anzubinden. Denn aus einer solchen Vertragsgestaltung lässt sich keineswegs ableiten, dass der Antragsgegner von einer solchen Notwendigkeit der Anbindung einer Kommunikationsplattform oder eines Sprachvermittlungssystems ausgegangen ist; die Vertragsgestaltung kann vielmehr lediglich Ausdruck einer vorausschauenden Planung des Antragsgegners sein, die das Ziel hat, auf etwaige spätere Entwicklungen in dem schnelllebigen Bereich der Computertechnologie reagieren zu können. Der Sachverständige hat weiter angegeben, dass sich aus den im Jahr 2011 geschlossenen Verträgen aus technischer Sicht nicht ergibt, dass ein Sprachvermittlungssystem bereits vorhanden war und es nur noch der Anbindung dieses Systems bedurfte. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass es nach dem Wortlaut der im Jahr 2011 geschlossenen Verträge gerade die Aufgabe der Beigeladenen sein sollte, für eine Möglichkeit der Vermittlung von Sprache zu sorgen.
Zweifel an der Sachkunde, der Unvoreingenommenheit oder der Glaubwürdigkeit des Sachverständigen bestehen nicht. Insbesondere begründet es keine Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen, dass dieser nach eigenen Angaben keine besonderen Kenntnisse im Bereich des B.-D. hat und dass dieser die Beantwortung diesbezüglicher und anderer von den Beweisthemen – den Fragen, ob sich den Verträgen aus dem Jahr 2011 aus technischer Sicht entnehmen lässt, dass die Entwicklung eines Sprachvermittlungssystems in Auftrag gegeben wurde, und ob sich aus dem hier streitgegenständlichen Vertrag vom 26.04.2013 aus technischer Sicht Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein solches Sprachvermittlungssystem erst noch zu entwickeln ist – abweichender Fragen der Antragstellerin unter Hinweis auf seine auf das Beweisthema beschränkte Vorbereitung verweigert hat. Denn für die Beantwortung der Beweisfragen bedurfte es weder spezieller Kenntnisse des Sachverständigen zum B.-D. noch hatte der Sachverständige Veranlassung, sich auf von den Beweisthemen abweichende Fragen im Einzelnen vorzubereiten und diese zu beantworten. Insbesondere ist die Frage, ob der Antragsgegner bereits Investitionen in die Entwicklung eines Sprachvermittlungssystems getroffen hat, die nur bei Wahl einer softwareseitigen Erweiterung des vorhandenen Systems um die Notrufvermittlung und Sprachdokumentation nutzbar gemacht werden können, nicht davon abhängig, ob Sprachvermittlungsfunktionen auch im B.-D. vorhanden sind. Selbst wenn dies nämlich der Fall wäre, würde dies nichts daran ändern, dass der Antragsgegner – wie durch die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bewiesen – mit den Verträgen 2011 auch die Entwicklung von Sprachvermittlungsfunktionen in Auftrag gegeben hat. Zu berücksichtigen ist dabei im Übrigen auch, dass der Antragsgegner bereits im Jahr 2011 nicht nur eine Einbindung des B.-D. in Auftrag gegeben hat, sondern dass er – wie er unbestritten dargetan hat – Sprachvermittlungsfunktionen auch für die interne Kommunikationsvermittlung bedurfte, sein Beschaffungswille also – dies ist vom Wortlaut der im Jahr 2011 geschlossenen Verträge und ihrer Anlagen gedeckt – über die bloße Anbindung des B.-D. hinausging.
Die Sachkunde und die Feststellungen des Sachverständigen werden auch nicht durch das von der Antragstellerin vorgelegte Privatgutachten des Prof. G. in Frage gestellt. Das Gutachten, das die aufgeworfenen Fragen erkennbar im Sinne der Antragstellerin – der Auftraggeberin des Privatgutachters – beantwortet, orientiert sich nicht – wie zur Auslegung der Verträge geboten – an der Bedarfslage und dem Beschaffungswillen des Antragsgegners und den Interessen der Vertragsschließenden, sondern geht – losgelöst von der speziellen Situation – von einem angeblich allgemeinen Verständnis von Begrifflichkeiten aus und stellt insoweit bestimmte – die Interessen der Vertragsschließenden nicht hinreichend berücksichtigende – Anforderungen an ein Sprachvermittlungsprogramm auf. Das Gutachten ist dabei ersichtlich von dem Erkenntnishorizont und den Vorstellungen der Antragstellerin geprägt und bringt daher für die nach den Vorstellungen der Vertragsschließenden auszurichtenden Auslegung der Verträge keinen Erkenntnisgewinn.
(β)
Die Vergabekammer hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Entscheidung, es bei dem bereits vorhandenen System zu belassen und dieses um die gewünschten zusätzlichen Funktionen softwareseitig zu erweitern, weder sachfremd noch diskriminierend oder willkürlich ist. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass es die Fortentwicklung des bereits vorhandenen Systems erlaubt, die bereits getroffenen Investitionen nutzbar zu machen und die erforderliche Neubeschaffung in möglichst geringem Umfang mit entsprechend überschaubaren Kostenaufwand zu halten. Daneben hat die Vergabekammer zu Recht darauf hingewiesen, dass den Bediensteten des Antragsgegners das vorhandene System bereits bekannt und vertraut ist und dass daher mit keinem größeren Schulungs- und Einarbeitungsaufwand der Bediensteten zu rechnen ist.
(γ)
Auf die Frage, ob die der Beigeladenen zuvor im Jahr 2011 erteilten Aufträge ihrerseits vergaberechtskonform zustande gekommen sind, kommt es dabei nach richtiger Auffassung der Vergabekammer nicht an. Ungeachtet der Frage, ob die vom Antragsgegner im Jahr 2011 an die Beigeladene erteilten Aufträge unter Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen vergeben wurden, stellt es keine sachfremde Erwägung dar, den Beschaffungsbedarf anhand der bereits vorhandenen Technologie auszurichten, nachdem die Verträge aus dem Jahr 2011 gemäß § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB nicht mehr anfechtbar sind, sie somit Bestand haben, nachdem selbst im Falle einer etwaigen Vergaberechtswidrigkeit der Vergaben im Jahr 2011 ein EU-Vertragsverletzungsverfahren nicht ohne Weiteres zu einem Fortfall der Verträge führen würde (vgl. KG, Beschluss vom 19.04.2012 – Verg 7/11 – juris). Auch der Einwand der Antragstellerin, dass ein etwa vergaberechtswidriger Status quo perpetuiert würde, wenn man diesen als sachlichen Grund für weitere Vergabeentscheidungen ohne Wettbewerb gelten ließe, greift insoweit nicht durch. Denn es ist gerade Sinn und Zweck der Regelung in § 101b GWB, Vergaben nach Ablauf der dort festgeschriebenen Frist der vergaberechtlichen Prüfung zu entziehen und der Beschaffung ungeachtet etwaiger Vergaberechtsverstöße im Sinne der Rechtssicherheit Bestand zu verleihen (vgl. hierzu: OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 – Verg 8/12, juris, Rn. 63; KG, a.a.O.). Dahin gestellt bleiben kann danach, ob – wofür Vieles spricht – die Beschaffungen im Jahr 2011 vergaberechtskonform erfolgt sind, weil sich der Antragsgegner schon damals willkürfrei für eine softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Systems entschieden hat und nur die Beigeladene wegen bestehender Ausschließlichkeitsrechte in der Lage war, eine solche Leistung zu erbringen. Zu berücksichtigen ist damit für die Frage der vergaberechtskonformen Definition des Beschaffungsbedarfs, dass die fraglichen Verträge derzeit ungeachtet dessen, ob insoweit ein EU-Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet werden könnte und ob ein solches Verfahren zu einem Entfallen der im Jahr 2011 mit der Beigeladenen abgeschlossenen Verträge führen könnte, Bestand und Bindungswirkung für den Antragsgegner haben. Vor diesem Hintergrund stellt es keine sachfremde oder gar willkürliche Entscheidung des Antragsgegners dar, aufgrund der bereits vorhandenen Sprachvermittlungstechnik eine softwareseitige Erweiterung des bestehenden Systems zu beauftragen. Ganz im Gegenteil ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der Antragsgegner ein bewährtes und seinen Bediensteten bereits bekanntes System so weit wie möglich beibehalten und fortentwickeln will, weil hierdurch die mit der streitigen Beschaffung verbundenen Risiken möglichst überschaubar gehalten werden und weder mit einem größeren Einarbeitungsaufwand der Bediensteten des Antragsgegners noch mit erheblichen Anwendungsproblemen zu rechnen ist. Darauf, ob das System VI. bereits im Wirkbetrieb ist, kommt es dabei nicht an; maßgeblich ist vielmehr, dass diesbezügliche Investitionen bereits getroffen wurden und das System jedenfalls in absehbarer Zeit in Betrieb genommen werden kann.
(ii)
Die Vergabekammer hat auch zu Recht angenommen, dass es einen sachlichen, auftragsbezogenen Grund darstellt, dass es bei einer rein softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Systems möglich ist, künftig mit einem einheitlichen, gewachsenen softwarebasierten System eines Herstellers zu arbeiten. Auch wenn eine solche Erwägung einen im Grundsatz wettbewerbsbeschränkenden Ansatz darstellt, ist diese nicht sachfremd oder vergaberechtswidrig. Die fragliche Erwägung findet sogar im Gesetz (§ 3 Abs. 4 e) EG VOL/A) einen Niederschlag. Die auch im Vergabevermerk niedergelegte Erwägung des Antragsgegners, dass bei Störungen des Systems ausschließlich die Beigeladene verantwortlich wäre, nur diese also für die Fehlersuche und -behebung zuständig wäre und sich Zweifelsfragen hinsichtlich der Verantwortlichkeit und eine wechselseitige Zuweisung der fraglichen Verantwortung vermeiden ließen, ist nachvollziehbar und geeignet, die Festlegung des Beschaffungsgegenstands zu rechtfertigen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschaffungsgegenstand einen sicherheitsrelevanten Bereich betrifft, also ein besonders dringendes Bedürfnis zur zeitnahen Behebung von Funktionsschwierigkeiten und anderen Anwendungsproblemen besteht. Zu Recht geht dabei die Vergabekammer davon aus, dass bei IT-Systemen, die aus Komponenten verschiedener Firmen bestehen, nicht selten die Streitfrage auftritt, von welchem System der Fehler ausgeht, wer verantwortlich ist und wer verpflichtet ist, tätig zu werden. Auch die Erwägung, dass die Wartung und Pflege bei einem einheitlichen System in einer Hand liegt und dadurch die Abwicklung vereinfacht ist, ist ohne Weiteres nachvollziehbar und berechtigt. Die Wartung eines solchen einheitlichen softwarebasierten Systems eines einzigen Herstellers wäre im Übrigen auch dann einfacher und unproblematischer als bei Anbindung eines Fremdsystems, wenn – wie die Antragstellerin in den Raum stellt – auch das Fremdsystem von der Beigeladenen gewartet würde. Denn schon die Wartung und Pflege durch ein vom Hersteller verschiedenes Unternehmen ist in der Regel mit größeren Risiken behaftet als die Wartung durch den Hersteller selbst.
(iii)
Es ist auch nicht als sachfremd, willkürlich oder diskriminierend zu erachten, dass der Antragsgegner die in anderen Ländern vorhandene Technologie nicht übernimmt bzw. den eigenen Beschaffungsbedarf an dem von anderen Ländern gewählten Lösungsansatz ausrichtet, sondern einen neuen, innovativen Lösungsansatz wählt, für den es bislang keine Vorbilder gibt. Die Wahl zwischen bereits am Markt verfügbaren Technologien und der Entwicklung eines neuen Lösungsansatzes unterliegt grundsätzlich dem Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers. Allein der Umstand, dass es bei einem innovativen Lösungsansatz keine technischen Vorbilder gibt, zwingt den öffentlichen Auftraggeber nicht dazu, auf eine der bereits vorhandenen Technologien zurückzugreifen und von einem aufgrund fachlicher Beratung als vorteilhaft eingeschätzten innovativen Ansatz Abstand zu nehmen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es – wie hier – schon an vergleichbaren Ausgangsvoraussetzungen bei den verschiedenen öffentlichen Auftraggebern fehlt und aufgrund der gegebenen Ausgangsvoraussetzungen ein innovativer Ansatz als vielversprechend erscheint.
(iv)
Die streitige Entscheidung des Antragsgegners ist auch nicht – wie die Antragstellerin meint – deshalb vergaberechtlich zu beanstanden, weil der Antragsgegner – nach Auffassung der Antragstellerin – vor Festlegung des Beschaffungsgegenstands keine ausreichende Markterkundung durchgeführt hat. Selbst wenn es – entgegen der Auffassung des Senats – vor Festlegung des Beschaffungsbedarfs einer Markterkundung bedürfte, hätte der Antragsgegner dieser Anforderung nach zutreffender Auffassung der Vergabekammer Genüge getan, weil er mit der Beauftragung eines externen Fachberatungsbüros und seinen eigenen aus der Vergabeakte erkennbaren Ermittlungen die ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hätte, um sich über die denkbaren und auf dem Markt verfügbaren technologischen Lösungsansätze zu informieren. Die Antragstellerin hat auch selbst nicht nachvollziehbar dargetan, welchen technologischen Ansatz der Antragsgegner nicht in seine Überlegungen einbezogen haben sollte, der geeignet gewesen wäre, die Grundlagen seiner Entscheidung über die streitgegenständliche Beschaffung in Frage zu stellen. In der angeblich bestehenden Möglichkeit der Antragstellerin, eines der von ihr angebotenen Systeme über eine externe Schnittstelle so an das beim Antragsgegner vorhandene System anzuschließen, dass die Bedienung über eine einheitliche Bedienoberfläche möglich ist, liegt ein solcher – vom Antragsgegner nicht bedachter, aber relevanter – Lösungsansatz nicht, weil dieser Lösungsansatz dem Anliegen des Antragsgegners, die Notrufvermittlung und Sprachdokumentation aus dem bereits vorhandenen, einheitlichen System heraus bedienen zu können, nicht gerecht wird.
Auf die Frage, ob der Antragsgegner mit der Fachberatung D.P. GmbH einen hinreichend kompetenten Berater hinzugezogen hat, um die verschiedenen technologischen Ansätze zutreffend beurteilen zu können, kommt es indes ebenso wenig an wie darauf, ob sich die Einschätzung, dass es sich bei dem vom Antragsgegner gewählten Lösungsansatz um eine Technologie handelt, die seinen technischen und taktischen Anforderungen besser gerecht wird als andere technische Lösungsansätze, im Nachhinein als zutreffend erweist. Ungeachtet des Umstands, dass die Antragstellerin die Kompetenz des vom Antragsgegner hinzugezogenen Fachberatungsbüros nur pauschal in Abrede gestellt hat, ohne tragfähige Anhaltspunkte für eine etwa mangelnde Qualifikation zu benennen, hat die Antragstellerin jedenfalls nicht dargetan und ist auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass eine etwa mangelnde Qualifikation der D.P. GmbH für den Antragsgegner erkennbar war. Danach wäre selbst bei einer unzureichenden Qualifikation der D.P. GmbH davon auszugehen, dass der Antragsgegner die ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um sich ein Bild von den verschiedenen technologischen Lösungsansätzen zu machen. Anhaltspunkte für eine nicht an sachlichen und auftragsbezogenen Gründen orientierte Beschaffungsentscheidung bestehen auch insoweit nicht.
Nachdem der Antragsgegner sich im Vorfeld der Festlegung des Beschaffungsbedarfs über die verschiedenen technologischen Lösungsansätze informiert und damit eine Markterkundung vorgenommen hat, war hinsichtlich der – nach Auffassung des Senats zu verneinenden – Frage, ob es vor Festlegung des Beschaffungsgegenstands einer Markterkundung bedarf, auch in Anbetracht der Rechtsprechung des OLG Jena (Beschluss vom 26.06.2006 – 9 Verg 2/06 – juris) und des OLG Celle (Beschluss vom 22.05.2008 – 13 Verg 1/08 – juris) eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB nicht geboten.
(v)
Die Entscheidung des Antragsgegners über die Festlegung des Beschaffungsgegenstands beruht auch nicht deshalb auf sachfremden, willkürlichen oder gar diskriminierenden Erwägungen, weil sie sich auf technisch unzutreffende Annahmen stützt. Denn es kommt nicht darauf an, ob die vom Antragsgegner seiner Entscheidung zugrunde gelegten Erwägungen technisch unzweifelhaft oder zutreffend sind; maßgeblich ist vielmehr, dass der Antragsgegner aufgrund seines eigenen Sachverstands, der darüber hinaus von ihm angestellten Ermittlungen und der zusätzlichen Beratung durch ein fachkundiges, erfahrenes Unternehmen zu dem Ergebnis gelangen durfte, dass die von ihm gewünschten technischen und taktischen Anforderungen an das zu beschaffende System nur mit einer softwarebasierten Lösung erreicht werden können. Ob technische Fragen, die der Vergabeentscheidung zugrunde liegen, auch anders beurteilt werden könnten, ist dagegen nicht maßgeblich, solange der öffentliche Auftraggeber, hier der Antragsgegner, nicht von offensichtlich – auch für ihn erkennbaren – falschen Voraussetzungen ausgegangen ist, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sachfremde Erwägungen Einfluss auf die Entscheidung gehabt haben. Erst Recht kommt es nicht darauf an, ob sich die aufgrund der Beratung durch die D.P. GmbH gewonnene Einschätzung des Antragsgegners, es handele sich bei dem gewählten technologischen Ansatz um eine vielversprechende Innovation, die seinen technischen und taktischen Anforderungen gerecht wird, im Nachhinein als zutreffend erweist. Denn ein gewisses Fehleinschätzungsrisiko ist jedem innovativen Ansatz immanent. Maßgeblich ist insoweit aus vergaberechtlicher Sicht ausschließlich, ob der öffentliche Auftraggeber – hier der Antragsgegner – aufgrund gewissenhafter Prüfung aus der ex-ante-Sicht davon ausgehen durfte, dass es sich um einen sinnvollen, erfolgversprechenden Ansatz handelt, ob also der Entscheidung sach- und auftragsbezogene Erwägungen zu Grunde lagen.
Dies ist hier der Fall. Aufgrund der im Vergabevermerk niedergelegten Erwägungen ist davon auszugehen, dass die Festlegung des Beschaffungsgegenstands im Sinne einer softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Einsatzleitsystems ausschließlich aus sach- und auftragsbezogenen Gründen erfolgte und nicht auf technisch offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruhte.
(α)
Maßgeblich für die Entscheidung des Antragsgegners war ausweislich des Vermerks zum Beschaffungsbedarf vom 08.02.2013 in technischer Hinsicht insbesondere, dass nur die softwareseitige Erweiterung des Systems eine integrative Lösung darstellt, die ohne eine zusätzliche externe Schnittstelle auskommt, wodurch Kompatibilitätsrisiken vermieden werden können. Die Annahme des Antragsgegners, dass für die Anbindung eines Drittsystems die Entwicklung einer physikalischen Schnittstelle zwischen diesem und dem ursprünglich im Jahre 2000 gelieferten Einsatzleitsystems (N./V.) erforderlich ist, weil die vorhandene Schnittstelle Bo. veraltet ist und daher nicht für die vorgesehenen Zwecke verwendet werden kann, ist dabei unstreitig zutreffend.
Auf die streitige Frage, ob die Herstellung einer solchen externen Schnittstelle, wie die Antragstellerin geltend macht, mit geringem Zeit- und Kostenaufwand möglich wäre, kommt es dagegen nicht an. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob – wovon nach dem Parteivorbringen auszugehen ist – eine Mitwirkung der Beigeladenen erforderlich wäre, um eine solche Schnittstelle herzustellen, und ob die Beigeladene aufgrund des zwischen ihr und dem Antragsgegner bestehenden Wartungs- und Entwicklungsvertrags zu einer solchen Mitwirkung verpflichtet wäre. Denn der Antragsgegner wäre, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, vergaberechtlich nicht dazu verpflichtet, durch Herstellung einer solchen externen Schnittstelle erst die Voraussetzungen zu schaffen, um andere technologische Lösungsansätze als eine softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems möglich zu machen und einen diesbezüglichen Wettbewerb zu eröffnen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.10.2003 – 11 Verg 9/03 – juris; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.01.2011 – 1 VK 73/10 – juris).
Dies gilt nicht nur – aber auch – deshalb, weil, was auch die Vergabekammer angenommen und was der Sachverständige in tatsächlicher Hinsicht in seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt hat, mit einer externen Schnittstelle ein erhöhtes Kompatibilitätsrisiko verbunden ist. Zu Recht ist die Vergabekammer dabei davon ausgegangen, dass ein legitimes Interesse des Antragsgegners anzuerkennen ist, jedes vermeidbare Risiko, das aus Kompatibilitätsproblemen resultieren kann, auszuschließen (vgl. hierzu: OLG Frankfurt, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12 – juris). Dies gilt ganz besonders im vorliegenden Fall, weil Leben und Gesundheit von Menschen von einem voll funktionsfähigen Einsatzleitsystem abhängen können, der Antragsgegner also in besonderer Weise auf ein funktionsfähiges und stabiles System angewiesen ist. Bereits die Vermeidung einer physikalischen Schnittstelle mit einem Fremdsystem rechtfertigt daher für sich betrachtet den vom Antragsgegner festgelegten Beschaffungsbedarf, ohne dass es auf weitere Gründe ankommt.
(β)
Auch die Annahme des Antragsgegners, bei anderen technologischen Ansätzen als der softwareseitigen Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems sei eine Bedienung aus demselben System heraus nicht möglich, ist nicht offensichtlich unzutreffend. Die Antragstellerin beruft sich selbst lediglich darauf, dass die Bedienung über eine einheitliche Oberfläche möglich sei, macht aber nicht geltend, dass – wie der Antragsgegner es wünscht – die Bedienung aus demselben, einheitlichen System heraus möglich sei. Gerade die vollständige Integration der neu zu beschaffenden Funktionen in das bereits vorhandene Einsatzleitsystem ist für den Antragsgegner aber – wie mehrfach betont – von besonderer Wichtigkeit, weil eine solche integrative Lösung eine Steuerung aus demselben System ermöglicht und damit die vom Antragsgegner gewünschte Möglichkeit einer intelligenten, dynamischen Verarbeitung von Notrufen eröffnet sowie Kompatibilitätsrisiken vermeidet. Auf die zwischen den Beteiligen streitige Frage, ob für die Anbindung eines Drittsystems größere technische Anpassungen des vorhandenen Systems erforderlich wären, die nicht nur mit zusätzlichen Kosten, sondern auch mit weiteren technischen Schwierigkeiten verbunden sein können, kommt es insoweit nicht maßgeblich an. Auch die diesbezüglichen Befürchtungen des Antragsgegners sind allerdings nicht offensichtlich unbegründet.
(vi)
Sachwidrig, willkürlich oder diskriminierend ist die vom Antragsgegner getroffene Festlegung des Beschaffungsbedarfs auf eine softwareseitige Erweiterung des bereits vorhandenen Einsatzleitsystems um eine Notrufvermittlung und -dokumentation auch nicht mit Blick auf die Bestimmungen der Richtlinie NR. Der Richtlinie ist schon nicht zu entnehmen, dass zwingend getrennte Systeme vorzuhalten sind. Ungeachtet dessen ist der Antragsgegner an die Bestimmungen der Richtlinie aber von vornherein nicht gebunden, weil es sich um eine eigene Richtlinie des Antragsgegners handelt, die von ihm jederzeit abgeändert werden kann. Die verwaltungsinterne Richtlinie NR. hat auch, worauf bereits die Vergabekammer zu Recht abgestellt hat, keine vergaberechtliche, bieterschützende Wirkung, weshalb sie für die Frage der Vergaberechtskonformität der streitigen Beschaffungsentscheidung ohne Bedeutung ist, die Antragstellerin insbesondere keinen Anspruch auf Einhaltung der Richtlinie hat.
(vii)
Auch die der Festlegung des Beschaffungsgegenstands ausweislich des Vergabevermerks des Antragsgegners vom 08.02.2013 zugrunde liegenden wirtschaftlichen Erwägungen des Antragsgegners sind sach- und auftragsbezogen und lassen keine Anhaltspunkte für sachfremde oder gar willkürliche Erwägungen erkennen. Die insoweit vom Antragsgegner als öffentlichem Auftraggeber getroffene Prognose ist nicht zu beanstanden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass eine verlässliche Kostenschätzung für eine noch nicht existente Entwicklung von vornherein unmöglich ist, dass einer Neuentwicklung vielmehr immer auch mit Blick auf die entstehenden Kosten gewisse Unwägbarkeiten immanent sind. Der Antragsgegner hat jedoch bei seiner Wirtschaftlichkeitsbetrachtung im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten die maßgeblichen Aspekte berücksichtigt und hierbei keine offensichtlich unzutreffenden Erwägungen angestellt. Die Kostenprognose des Antragsgegners ist insbesondere nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil der Antragsgegner davon ausgegangen ist, dass die softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Systems in der Anschaffung deutlich günstiger ist als die von der Antragstellerin angebotenen oder sonst am Markt verfügbaren Lösungen. Die Antragstellerin hat auch nur pauschal gerügt, dass der Antragsgegner von falschen Grundlagen ausgegangen sei, ohne indes konkret darzulegen, dass bei anderen Lösungsansätzen mit geringeren Kosten zu rechnen gewesen wäre. Gleiches gilt für den Einwand der Antragstellerin, dass in der Wirtschaftlichkeitsprognose des Antragsgegners die unstreitig bei einer softwareseitigen Lösung erforderlichen weiteren Beschaffungsmaßnahmen (Hardware) – diese wurde indes im Vergabevermerk durchaus angesprochen – keinen Niederschlag gefunden haben. Denn die Antragstellerin hat sich nicht dazu verhalten, ob vergleichbare Kosten nicht auch bei der Wahl eines adaptiven Ansatzes anfallen würden. Auch die Annahme des Antragsgegners, der Schulungsaufwand falle bei einer softwareseitigen Erweiterung des vorhandenen Systems deutlich geringer aus als bei Beschaffung eines Fremdsystems, stellt sich nicht von vornherein als unzutreffend dar. Denn es ist durchaus plausibel, dass bei einer softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Systems nur hinsichtlich der neu eingeführten Funktionen ein Schulungsbedarf besteht, und dass aufgrund der einheitlichen, den Nutzern bereits bekannten Anwendung des Grundsystems keine besonderen Schwierigkeiten bei der Einarbeitung in die neue Funktion zu erwarten sind, während bei einem adaptierten, nicht unmittelbar aus dem vorhandenen Einsatzleitsystem bedienbaren Fremdsystem auch dann ein größerer Schulungsaufwand erforderlich werden kann, wenn die Bedienung von der bekannten Oberfläche erfolgt. Im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Antragsgegner bei seiner Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsgegenstands bewusst war oder hätte bewusst sein müssen, dass eine Bedienung adaptierter Systeme aus der bereits vorhandenen Bedienoberfläche heraus möglich ist. Nachvollziehbar ist auch die Erwägung des Antragsgegners, dass bei einer softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Systems schon mit Blick auf die zu erwartenden, von der Vergabekammer im einzelnen aufgezählten Synergieeffekte von einem geringeren Wartungsaufwand auszugehen ist als bei Einführung eines adaptiven Fremdsystems eines anderen Herstellers. Die hiergegen pauschal vorgebrachten Bedenken der Antragstellerin greifen nicht durch (vgl. insoweit Ausführungen unter (b) (ii)). Letztlich kommt es indes auf die Frage, ob die Wirtschaftlichkeitserwägungen des Antragsgegners zutreffend sind, nicht an, weil die Antragstellerin keinen Anspruch darauf hat, dass der Antragsgegner die kostengünstigste Lösung wählt, also aus Kostengründen von einer mit sachlichen Gründen für technisch vorzugswürdig gehaltenen innovativen, softwareseitigen Lösung Abstand nimmt.
(viii)
Die streitige Festlegung des Beschaffungsgegenstands auf eine softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Systems beruht auch nicht deshalb auf sachfremden, willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen, weil es der Beigeladenen an der erforderlichen Eignung zur Durchführung des Auftrags fehlen könnte. Öffentliche Auftraggeber sind zwar nach § 97 Abs. 4 GWB sowie § 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A bzw. § 21 VSVgV gehalten, Aufträge nur an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen zu erteilen. Welche Anforderungen sie im Einzelnen an die Eignung des potentiellen Auftragnehmers stellen, ist jedoch ihnen überlassen. Von einer mangelnden Eignung kann dabei nur ausgegangen werden, wenn tragfähige Anhaltspunkte für eine mangelnde Eignung bestehen oder wenn rechtmäßig angeforderte Eignungsnachweise nicht erbracht werden. Bei der Beurteilung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit handelt es sich, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, um eine Prognoseentscheidung darüber, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung erwartet werden kann. Dem Auftraggeber steht bei dieser Beurteilung ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob der Auftraggeber von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder ob er sachwidrige Erwägungen angestellt hat (Reidt/Stickler/Glahs, GWB, 3. Aufl., § 97 Rn. 82, m.w.N.). Zu prüfen ist insoweit, ob der Antragsgegner seinen Wertungsspielraum überschritten hat.
Dies ist hier nicht der Fall. Dem Antragsgegner stand frei, sich zum Nachweis der Eignung der Beigeladenen diesbezügliche Nachweise vorlegen zu lassen. Ausreichend war indes auch, dass sich der Antragsgegner für die Beurteilung der Eignung der Beigeladenen auf die bisherigen Erfahrungen mit der Beigeladenen gestützt und von dem Verlangen nach Eignungsnachweisen in Form von Referenzen abgesehen hat. Es kommt auch nicht darauf an, dass die Projekte der Beigeladenen noch nicht vollständig abgearbeitet und zertifiziert waren und sind; ausreichend ist vielmehr, worauf der Antragsgegner in seinem Vergabevermerk vom 08.02.2013 abgestellt hat, dass die Beigeladene mit der Erfüllung der ihr vom Antragsgegner übertragenen Aufgaben im Zeitplan liegt, dass sie diese bislang zur Zufriedenheit des Antragstellers abgearbeitet hat und dass sie durch diese Arbeiten ihre Befähigung und Eignung auch in dem zu beauftragenden Bereich unter Beweis gestellt hat. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Bedenken, die Beigeladene verfüge nicht über hinreichende Erfahrungen im Bereich der Sprachkommunikation und -dokumentation, entbehren vor diesem Hintergrund der Grundlage, auch wenn es noch an der erforderlichen Zertifizierung des von der Beigeladenen entwickelten Gesamtsystems fehlt. Es kommt auch nicht darauf an, dass die Beigeladene keine Referenzen für vergleichbare Projekte vorlegen kann. Denn solche Referenzen hat der Antragsgegner zu Recht nicht als Eignungsnachweis verlangt, weil Referenzen für noch nicht existente technische Entwicklungen denklogisch nicht vorgelegt werden können und Referenzen für ähnliche Projekte von vornherein nur bedingt aussagekräftig sind. Schließlich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner seinen Beurteilungsspielraum insoweit überschritten hat, als er von einer ausreichenden personellen Kapazität der Beigeladenen ausgegangen ist. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene nicht über die nötigen Mitarbeiter für die Erfüllung des Auftrags verfügt, nachdem diese die ihr bislang übertragenen Aufgaben im Zeitplan erledigt hat und nichts Substantielles dafür vorgetragen ist, dass die nun beauftragte Leistung umfangreicher oder schwieriger sei als die zuvor übertragenen Aufgaben. Auch der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe die tatsächlichen Grundlagen für die gebotene Eignungsprüfung nicht hinreichend geklärt, greift nicht durch. Denn der Antragsgegner hat sich auf seine bisherigen Erfahrungen mit der Beigeladenen gestützt, ohne dass insoweit erkennbar wäre, dass die tatsächlichen Umstände unzutreffend oder unvollständig festgestellt worden wären.
(ix)
Die maßgeblichen Erwägungen des Antragsgegners, die seiner Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs zugrunde liegen, sind schließlich auch in den Vergabevermerken vom 08.02.2013 dokumentiert. Dies gilt insbesondere für die für die Entscheidung des Antragsgegners ausschlaggebende Erwägung der Möglichkeit bei einer softwareseitigen Erweiterung des bestehenden Systems, die bereits vorhandene Technologie umfassend weiternutzen zu können, eine externe Schnittstelle mit hiermit verbundenen Kompatibilitätsrisiken zu vermeiden und die Verantwortlichkeit für die Einsatzfähigkeit des Systems in einer Hand zu konzentrieren. Auch zur Eignung der Beigeladenen findet sich eine knappe, aber ausreichende Begründung in dem Vermerk vom 08.02.2013 zum Beschaffungsbedarf. Die vom Antragsgegner im Nachprüfungs- und/oder Beschwerdeverfahren darüber hinaus genannten Argumente für seine Vergabeentscheidung sind bereits in den Vergabevermerken angelegt, dienen daher der – durch das Vorbringen der Antragstellerin veranlassten – Erläuterung und Vertiefung der in den Vergabevermerken niedergelegten Erwägungen und wurden daher zulässigerweise im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren nachgetragen.
(x)
Nach alledem bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die technischen Möglichkeiten zur Umsetzung seiner technischen und taktischen Anforderungen nicht hersteller- und produktneutral geprüft haben könnte, sondern auf die Leistungen der Beigeladenen vorfestgelegt war und sachfremde Erwägungen in die Entscheidung hat einfließen lassen. Für einen ergebnisoffenen Entscheidungsfindungsprozess und eine allein an Sachgründen orientierte Entscheidung des Antragsgegners spricht dabei bereits, dass sich der Antragsgegner – worauf auch die Vergabekammer abgestellt hat – ausweislich des Vergabevermerks durch Befragung wichtiger Marktteilnehmer wie der Antragstellerin und der Firma T. sowie durch Hinzuziehung eines externen Beratungsunternehmens über die denkbaren technischen Lösungsansätze informiert hat. Gerade mit Blick darauf, dass es sich bei der Beratungsgesellschaft D.P. GmbH um ein Beratungsunternehmen handelt, das – unstreitig – mit unterschiedlichsten Produkten Erfahrungen hat und auch andere Länder, die sich anderer Lösungsansätze bedient haben, berät, erscheint es als fernliegend, dass die Prüfung der technischen Möglichkeiten nicht ergebnisoffen erfolgt sein könnte und eine Vorfestlegung des Antragsgegners auf die Beigeladene bestand. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass – wie die Antragstellerin vermutet – eine persönliche Beziehung des mit der Angelegenheit befassten Bediensteten des Antragsgegners L. mit einem Gesellschafter der Beigeladenen bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands eine Rolle gespielt hätten, liegen ebenfalls nicht vor. Allein eine etwaige Mitgliedschaft in derselben politischen Partei genügt für eine solche Annahme nicht, zumal der Antragsgegner in Abrede gestellt hat, dass eine nähere persönliche Bekanntschaft seines Mitarbeiters zu einem der Gesellschafter der Beigeladenen bestehe oder bestanden habe, und zudem vorgetragen hat, dass zu keiner Zeit eine Mitgliedschaft im selben Ortsverband der Partei bestanden habe, ohne dass die Antragstellerin dem etwas entgegen gesetzt hätte.
bb)
Die Vergabekammer ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der an die Beigeladene vergebene Auftrag zur softwareseitigen Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems nur von der Beigeladenen erfüllt werden kann. Denn allein die Beigeladene ist, wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat und wie auch die Antragstellerin selbst nicht ernsthaft in Frage stellt, aufgrund ihrer Schutzrechte an dem System V./Vi. in der Lage, die vom Antragsgegner gewünschte softwareseitige Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems durchzuführen. Die Antragstellerin bietet ihrerseits zwar sowohl eine adaptive Komplettlösung als auch eine integrierte, individuell auf das beim Antragsgegner vorhandene System angepasste adaptive Lösung an, macht aber an keiner Stelle nachvollziehbar geltend, dass ihr oder einem anderen Marktteilnehmer die vom Antragsgegner gewünschte softwareseitige Erweiterung des bestehenden Systems möglich ist, ohne Schutzrechte der Beigeladenen zu verletzen. Dies ist auch tatsächlich nicht der Fall. Denn eine Verpflichtung der Beigeladenen zur Preisgabe ihres Quellcodes und zum Verzicht auf ihre an ihren Entwicklungen bestehenden Schutzrechte lässt sich aus den zwischen ihr und dem Antragsgegner abgeschlossenen Verträgen nicht ableiten. Ganz im Gegenteil ist dort jeweils ausdrücklich geregelt, dass die Beigeladene – von engen, hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – nicht zur Offenlegung ihres Quellcodes verpflichtet ist. Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob den zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen bestehenden Verträgen eine Verpflichtung der Beigeladenen zur Mitwirkung an der Herstellung einer Schnittstelle zur Anbindung eines Fremdsystems zu entnehmen ist, kommt es dabei, wie bereits ausgeführt, nicht an. Denn die Herstellung eines über eine physikalische Schnittstelle anzubindenden Fremdsystems entspricht nicht dem vom Antragsgegner vergaberechtskonform definierten Beschaffungsgegenstand. Soweit die Beigeladene geltend macht, dass die Beschaffung der Notrufvermittlung und Sprachdokumentation auch ohne Eingriff in den Quellcode der Einsatzsoftware der Beigeladenen möglich gewesen wäre, macht sie also, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, gerade nicht geltend, dass sie oder ein anderer Marktteilnehmer in der Lage sei, den festgelegten Beschaffungsbedarf – die softwareseitige Erweiterung des bestehenden Systems – zu befriedigen, sie beanstandet vielmehr die konkrete Festlegung des Beschaffungsbedarfs auf einen rein softwarebasierten Lösungsansatz, gegen den indes aus den bereits genannten Gründen nichts zu erinnern ist.
Auch der Einwand der Antragstellerin, die Erwägung, dass der Auftrag wegen bestehender Schutzrechte nur von der Beigeladenen erbracht werden könne, ergebe sich nicht aus dem Vergabevermerk und sei nachgeschoben, um die streitige Vergabe nachträglich zu rechtfertigen, greift nicht durch. Denn der Antragsgegner hat auf diesen Gesichtspunkt ausdrücklich im Vergabevermerk über die Verfahrenswahl vom 08.02.2013 abgestellt.
Da schon aus Rechtsgründen unzweifelhaft nur die Beigeladene zur Ausführung des vom Antragsgegner definierten Auftrags in der Lage ist, bedurfte es auch keiner Markterkundung hinsichtlich weiterer potentieller Anbieter einer softwareseitigen Erweiterung des vorhandenen Einsatzleitsystems.
c)
Nachdem die Voraussetzungen für eine Vergabe ohne Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb somit in jedem Falle erfüllt sind, hat die Vergabekammer zu Recht offengelassen, ob die Bestimmungen der VSVgV oder der VOL/A EG einschlägig sind und ob der Antragsgegner auch ein Verhandlungsverfahren nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 a) VSVgV oder nach § 3 EG Abs. 4 e) VOL/A hätte durchführen können.
2.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 1 und 2 GWB, § 50 Abs. 2 GKG.
Nachdem die Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat, bestand für eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihres Prozessbevollmächtigten keine Veranlassung.